CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 8 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 29271 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No. 29271 Acta No. 28 Bogotá D.C., diez (10) de agosto de dos mil diez (2010) Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por el señor Guillermo Alomia Caicedo contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga el 7 de julio de 2010, dentro de la acción de tutela que promovió contra la Fiscalía General de la Nación, a la cual se vinculó a la Comisión Nacional de la Carrera Judicial de la Fiscalía General de la Nación. I.

ANTECEDENTES El señor Guillermo Alomia Caicedo instauró acción de tutela como mecanismo transitorio para obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la dignidad humana, “ a la no discriminación ”, a la igualdad, al trabajo y a los “ derechos adquiridos ”, que consideró vulnerados por la autoridad accionada. Manifestó que en el año 1994 participó en el concurso de selección de méritos convocado por la entidad accionada y mediante Resolución No. 1600 del 12 de septiembre de ese mismo año, fue nombrado en provisionalidad en el cargo de Asistente Judicial Local; que desde esa fecha ha desempeñado sus funciones en forma eficiente, y ha ocupado diferentes cargos sin recibir llamados de atención, y sin que lo hayan nombrado en propiedad.

Adujo que mediante Resolución No. 0-1372 del 5 de junio de 1997, la Fiscalía trasladó por necesidades del servicio varios cargos de la Dirección Seccional de Fiscalías de Cali a la ciudad de Buga, entre los cuales estaba el que ocupaba el actor. Aseveró que posteriormente, el Fiscal General de la Nación, lo nombró por mandato legal en el cargo de Asistente de Fiscal I en la Dirección Seccional de Fiscalías de Buga, según Resolución No. 0-0170 de 12 de enero de 2005.

Afirmó que elevó derecho de petición a la Fiscalía General de la Nación y a la Dirección Administrativa y Financiera de Cali, para que lo inscribieran en carrera, pero se abstuvieron de realizar dicha inscripción, porque al revisar la historia laboral no encontraron “ ningún documento que registren soportes como exámenes, entrevistas, resoluciones u oficios pertinentes para su nombramiento en carrera por el Concurso de 1994”.

Indicó que en los últimos tres años, la entidad accionada ha llamado a posesionarse en propiedad a varios de sus compañeros que, como él, participaron en el concurso de 1994, situación que considera violatoria de sus derechos fundamentales. Por último, manifestó que el 26 de marzo de 2010, le comunicaron la Resolución No. 0-0590 del 18 del mismo mes y año, mediante la cual se dio por terminado su nombramiento en provisionalidad y se efectuaron unos nombramientos en periodo de prueba por el concurso del año 2007.

Solicitó, como consecuencia, que se ordene a la entidad accionada disponer su reintegro al cargo que ejercía, a inscribirlo en carrera administrativa e incluirlo en nómina “por haber superado con creces el periodo de prueba de tres meses, vigente para la época de los hechos”. Asimismo, que se solicite a la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de Cali y Buga, “el listado de las personas que han sido nombradas en Propiedad en los últimos tres años por haber superado el concurso del año 1994 y en forma aleatoria se llamen a declarar, para que indique si para la época se les dio algún documento donde conste el puntaje obtenido y que (sic) documentación les exigieron para su nombramiento en Propiedad”.

La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga dio trámite a la acción de tutela por auto del 23 de junio de 2010; vinculó a la Comisión Nacional de la Carrera Judicial de la Fiscalía General de la Nación. El Jefe de la Oficina Jurídica de la Fiscalía General de la Nación manifestó que en esa entidad no existe registro alguno de la participación del accionante en el concurso de 1994, razón por la cual no puede reconocerle los derechos alegados; que en muchos casos, se vinculó a servidores de manera discrecional, pero en provisionalidad.

Por último, aclaró que el actor puede debatir las decisiones administrativas sobre las cuales versa su inconformidad, ante la jurisdicción contenciosa administrativa. El Tribunal profirió fallo el 7 de julio de 2010, en el que dispuso negar la acción de tutela por improcedente, pues consideró que el accionante tiene a su alcance otro medio de defensa, toda vez que lo que pretende atacar es la Resolución No. 0-0590 expedida por la Fiscalía General de la Nación, y no observó la existencia de un perjuicio irremediable.

Dicha decisión fue impugnada por el accionante, valiéndose de los mismos argumentos expuestos en el escrito de tutela. Reitera que “ para el año 1994 la Fiscalía General de la Nación convocó a concurso de meritos (sic) y fue con base en este que se dio mi nombramiento en provisionalidad, mas no fue de manera discrecional mi vinculación tal como lo pretende hacer ver la Fiscalias (sic) en estos momentos”.

II. CONSIDERACIONES Son dos las razones que soportan la improcedencia de la petición de amparo en el presente caso y que llevan a la Corte a confirmar la decisión emitida en primera instancia: i) la acción de tutela resulta improcedente para controvertir la legalidad de actos administrativos que disponen la desvinculación de servidores públicos, obtener su reintegro o disponer el pago de indemnizaciones, ante la existencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho; ii) y, por otra parte, el retiro del actor responde a razones objetivas y constitucionalmente legítimas, de manera que no se dan los presupuestos para justificar la procedencia excepcional de la acción, como mecanismo transitorio, para evitar un perjuicio irremediable.

El accionante pretende atacar la Resolución No. 0-0590 del 18 de marzo de 2010, proferida por la entidad accionada, fundándose para ello en que participó y superó todas las etapas clasificatorias y eliminatorias previstas en el proceso de selección realizado por la Fiscalía General de la Nación en el año 1994, y se le reintegre inmediatamente a su cargo, lo inscriba en carrera administrativa y lo incluya en nómina.

A partir de lo anterior, para la Corte resulta claro que la petición involucra realmente un conflicto de naturaleza jurídica que escapa de la competencia del juez constitucional, en el ámbito de la acción de tutela, debido a la naturaleza residual y subsidiaria que la caracterizan y definen. En efecto, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela tiene como finalidad última la inmediata protección de los derechos constitucionales fundamentales, “ cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”.

Igualmente, de acuerdo con la misma norma “ sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. ” En el presente asunto, existe la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, como mecanismo natural, eficaz e idóneo para obtener la rehabilitación de los derechos reclamados por el actor, a la vez que como escenario natural para llevar a cabo el juicio sobre la legalidad del acto administrativo que dispuso su retiro, con análisis relativos a la vulneración o desconocimiento de normas legales o la existencia de falencias de motivación. En ese sentido, la acción de tutela no resulta procedente para obtener el reintegro de servidores públicos como el actor, ni mucho menos para lograr su inscripción en carrera administrativa e inclusión en nómina, pues para ello se encuentran configurados legal y constitucionalmente otros procedimientos, con principios y particularidades adaptadas a la naturaleza de los derechos controvertidos.

Al existir otro medio de defensa judicial no es procedente la acción de tutela, como lo ha sostenido esta Corporación en innumerables decisiones como la siguiente: “Conforme a los parámetros previstos por el artículo 86 de la Constitución Nacional, la acción de tutela es improcedente en aquellos casos en que los afectados dispongan de otro medio de defensa judicial, excepto cuando se utiliza como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable ” “Por ello, se ha estimado que no es viable su ejercicio cuando pretermitan las acciones judiciales ordinarias o especiales que las leyes han consagrado como los mecanismos más idóneos para que las personas puedan lograr el reconocimiento de sus derechos cuando consideren que los mismos han sido vulnerados, pues es de su naturaleza el carácter subsidiario o supletorio.” (Radicación 1093 del 7 de septiembre de 1994) Ahora bien, la desvinculación del actor se produjo por la terminación de su nombramiento en provisionalidad, de acuerdo con lo dispuesto en la Resolución No. 0-0590 de 2010, según la cual “es obligatorio proveer en periodo de prueba los cargos convocados a concurso, con base en el orden de mérito contenido en el Registro Definitivo de Elegibles”.

En dicho acto administrativo se anotó, asimismo, que los servidores a quienes se les dio por terminado el nombramiento, como el actor, “(…) se encuentran vinculados en provisionalidad, que no concursaron, no aprobaron las pruebas correspondientes o no figuran dentro del rango de elegibles para los cargos convocados a concurso, que les permita acceder al cargo que desempeñan” En ese sentido, el retiro respondió a razones objetivas y constitucionalmente legítimas, que tuvieron en cuenta la posición del actor dentro del concurso de méritos, por lo que no puede adjudicarse responsabilidad alguna a la accionada en la presunta vulneración de derechos fundamentales denunciada.

Frente a este aspecto, la Corte Constitucional ha señalado que no “(…) puede censurarse a un servidor público por haber cumplido con el deber de nombrar en propiedad a quien demostró méritos suficientes para acceder o ser trasladado al cargo, desplazando a la persona que lo ocupada en provisionalidad, sin que en esa definición haya influido la condición de salud del empleado saliente.” Ahora bien, y dado que el peticionario manifestó pretender el amparo deprecado de manera transitoria, procede la Sala a establecer si en el asunto puesto a su consideración se trata efectivamente de evitar un perjuicio irremediable que amerite la concesión de la acción de tutela.

Ha entendido esta Corporación que el perjuicio irremediable es aquel daño que en el ámbito material o moral padece una persona y que resulta irreversible, es decir, que de producirse sería imposible de borrar, pues sus efectos ya se habrán generado. Debe ser cierto, determinado y debidamente comprobado por el juez de tutela, quien además debe forzosamente concluir que tiene la característica de irreparable, condiciones éstas que no se presentan en el caso examinado.

Significa lo anterior que tal como ya lo ha expresado la Sala en diversas oportunidades, no basta, para la prosperidad de la acción de tutela, invocar que se pretende sólo como mecanismo transitorio, sino que deben probarse los supuestos de hecho necesarios con base en los cuales pueda inferirse razonablemente la existencia de un perjuicio irremediable que amerite su concesión. El incumplimiento de esto último conlleva al fracaso de la petición, ya que el fallador carece de uno de los soportes básicos que establece la ley para el reclamo del mismo, el cual no puede suplirse por suposiciones o conjeturas.

Por lo anterior no puede esta Sala dispensar el amparo deprecado como mecanismo transitorio, pues no se observa que el actuar de las entidades accionadas produzca en cabeza del peticionario un perjuicio con el carácter de irremediable que así lo justifique. Así las cosas, habrá de confirmarse la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1.- Confirmar el fallo impugnado. 2.- Enterar de esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo pronunciado.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO � Sentencia T 703 de 2009, M.P. Nilson Pinilla Pinilla. PAGE