CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 3 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 29265 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No. 29265 Acta No. 29 Bogotá D.C., dieciocho (18) de agosto de dos mil diez (2010) Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por el señor José Manuel Cote Mogollón contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. el 14 de julio de 2010, dentro de la acción de tutela que promovió contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.

I.

ANTECEDENTES El señor José Manuel Cote Mogollón instauró acción de tutela con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, seguridad social, mínimo vital, dignidad humana, vida en condiciones dignas y justas y derechos adquiridos, que consideró vulnerados por la entidad accionada al no reconocerle la asignación de retiro correspondiente al tiempo de servicios que prestó al Ejército Nacional.

Manifestó que el 9 de febrero de 2009, mediante derecho de petición, le solicitó al Ministerio de Defensa Nacional la expedición de su hoja de servicios como miembro de la Banda de Música del Ejército Nacional, durante más de 20 años, incluyendo los tiempos dobles. Asimismo que, luego de haber interpuesto una acción de tutela, mediante oficio del 13 de agosto de 2009, le informaron que su hoja de servicios había sido remitida a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, con la correspondiente Resolución de Aprobación No. 1057 del 12 de julio de 2009.

Indicó que el 11 de septiembre de 2009 radicó en la entidad accionada una solicitud de reconocimiento de la asignación mensual de retiro, con los porcentajes legales correspondientes a su grado de sargento segundo, y que el 23 de diciembre de 2009 reiteró la petición. Igualmente, adujo que mediante Oficio No. 2054 del 12 de enero de 2010 la entidad accionada dio respuesta a su solicitud y le manifestó que se encontraba pendiente un trámite de verificación del tiempo de servicio, ante la Dirección de Personal del Ejército Nacional, puesto que la Ley 103 de 1912 había sido derogada por la Ley 923 de 2004 y, por tanto, a partir de dicho momento no era posible la “(…) asimilación del tiempo civil a militar (…)” A partir de lo anterior, sostuvo, la entidad accionada vulnera sus derechos fundamentales, en la medida en que desconoce la asimilación de su labor como músico militar con el grado de Sargento Segundo, consignada en la hoja de servicios que le fue expedida, así como el cumplimiento de los requisitos necesarios para el reconocimiento de la asignación de retiro.

Además de ello, señaló que la falta de reconocimiento de la prestación le ha representado graves dificultades para el disfrute de su mínimo vital y el de su familia, de manera que se le ocasiona un perjuicio irremediable. Por último, afirmó que a otros servidores con idénticas condiciones a las suyas les fue reconocida la asignación de retiro, por lo que se vulnera su derecho a la igualdad.

Solicitó, como consecuencia, que se ordenara a la entidad accionada “(…) el RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LA ASIGNACIÓN MENSUAL DE RETIRO (…) en mi condición de Sargento Segundo asimilado (músico) en los porcentajes legales correspondientes al grado y tiempo de servicios (…)” La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. dio trámite a la acción de tutela por auto del 2 de julio de 2010 y requirió a la entidad accionada para que rindiera informe sobre los hechos en ella expuestos.

La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares informó que el Director de Personal del Ejército Nacional le remitió la hoja de servicios del actor, pero que, tras la solicitud de reconocimiento de la asignación de retiro, pidió que se clarificaran los fundamentos con base en los cuales se había asimilado el tiempo de servicios comprendido entre el 1 de enero de 2005 y el 1 de diciembre de 2007, puesto que la Ley 103 de 1912 fue derogada expresamente por la Ley 923 de 2004.

Arguyó, asimismo, que mientras no se defina la asimilación del tiempo de servicios en forma correcta y, de ser el caso, se modifique la hoja de servicios, no es posible reconocer la prestación reclamada, además de que la acción de tutela resulta improcedente, ante la existencia de otros mecanismos para ejercer la defensa de los derechos que se consideran conculcados.

El Tribunal profirió fallo el 14 de julio de 2010, en el que dispuso negar por improcedente la acción de tutela. Dicha decisión fue impugnada por el actor. II. CONSIDERACIONES El actor pretende obtener el reconocimiento de la asignación de retiro correspondiente al tiempo de servicio que prestó en la Banda de Música del Ejército Nacional.

Para tal efecto, eleva un juicio sobre la legalidad de los actos administrativos emitidos por la entidad accionada, en los que puso de presente una inconsistencia en torno a la asimilación del tiempo de servicios consignado en la hoja de servicios, en virtud de la derogatoria expresa de la Ley 103 de 1912, que permitía la equiparación del tiempo de servicio civil a militar.

Con ello, para la Corte resulta claro que la petición de amparo involucra realmente un conflicto de naturaleza jurídica que escapa de la competencia del juez constitucional, en el ámbito de la acción de tutela, debido a la naturaleza residual y subsidiaria que la caracterizan y definen. En efecto, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela tiene como finalidad última la inmediata protección de los derechos constitucionales fundamentales, “ cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”.

Igualmente, de acuerdo con la misma norma, “ sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. ” En el presente asunto, existe la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, como mecanismo natural, eficaz e idóneo para lograr la rehabilitación de los derechos que el actor considera le han conculcado, además de ser ese el escenario natural para llevar a cabo el juicio sobre la legalidad de los actos administrativos que definen el tiempo de servicio válido para el reconocimiento de la asignación de retiro.

En ese sentido, la acción de tutela no resulta procedente para obtener el reconocimiento de una asignación de retiro, ni mucho menos para obtener el pago de mesadas, pues para ello se encuentran configurados legal y constitucionalmente otros procedimientos, con principios y particularidades adaptadas a la naturaleza de los derechos controvertidos.

Al existir otro medio de defensa judicial no es procedente la acción de tutela, como lo ha sostenido esta Corporación en innumerables decisiones como la siguiente: “Conforme a los parámetros previstos por el artículo 86 de la Constitución Nacional, la acción de tutela es improcedente en aquellos casos en que los afectados dispongan de otro medio de defensa judicial, excepto cuando se utiliza como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable ” “Por ello, se ha estimado que no es viable su ejercicio cuando pretermitan las acciones judiciales ordinarias o especiales que las leyes han consagrado como los mecanismos más idóneos para que las personas puedan lograr el reconocimiento de sus derechos cuando consideren que los mismos han sido vulnerados, pues es de su naturaleza el carácter subsidiario o supletorio.” (Radicación 1093 del 7 de septiembre de 1994) Ahora bien, la acción de tutela tampoco resulta procedente en forma transitoria, como se afirma en la impugnación, por la inexistencia de situaciones excepcionales que lleven a concluir en forma cierta la amenaza de un perjuicio irremediable.

Frente a este punto, no se demostró alguna situación especial y excepcional, en virtud de la cual se podrían generar daños irreparables sobre los derechos del actor o de su familia, para poder predicar la amenaza de un perjuicio con las características exigidas por la ley. Así las cosas, habrá de confirmarse la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1.- Confirmar el fallo impugnado. 2.- Enterar de esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.-Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo pronunciado.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE