CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA N° 29264 SANDRA MILENA LOPEZ GONZALEZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA N° 29264 SANDRA MILENA LOPEZ GONZALEZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA¡Error!Marcador no definido. SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado Acta N° 013 Bogotá, D. C., febrero seis (6) de dos mil siete (2007).
VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación presentada por el apoderado de la accionante SANDRA MILENA LOPEZ GONZALEZ, contra el fallo proferido el 20 de noviembre de 2006 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira, a través del cual denegó el amparo para los derechos fundamentales presuntamente vulnerados por el ciudadano DANIEL ARTURO CASTRILLÓN GOMEZ, la Fiscalía 13 Seccional y el Juzgado Primero Penal del Circuito, ambos con sede en la misma ciudad.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA Según refieren las diligencias, la pareja conformada por la señora SANDRA MILENA LOPEZ GONZALEZ y el señor DANIEL ARTURO CASTRILLON GOMEZ son los padres del menor CARLOS CASTRILLON LOPEZ de 5 años de edad. El menor en comento permaneció al lado de su progenitora durante sus tres primeros años de vida, sin embargo, ante las dificultades que se venían presentando a raíz de la separación de los padres del infante, SANDRA MILENA decidió ausentarse del país dejando a su hijo con la abuela materna, hasta que el padre, señor DANIEL ARTURO CASTRILLON GOMEZ resolvió llevárselo a donde su abuela materna.
Es así como, las abuelas del menor acudieron el 18 de julio de 2005 ante la Comisaría de Familia de Villasantana, a efectos de conciliar lo referente al ofrecimiento de alimentos y regulación del horario de visitas, diligencia que resultó frustrada tras la negativa de la abuela paterna del menor a recibir los alimentos para éste. Paralelamente, el señor DANIEL ARTURO CASTRILLON GOMEZ inició ante el Juzgado Cuarto de Familia de Pereira proceso de privación de la patria potestad en contra SANDRA MILENA LOPEZ GONZALEZ, el que fue definido a través de sentencia del 23 de marzo de 2006, en el sentido de privar a la demandada del ejercicio de la patria potestad del menor, quedando ésta exclusivamente en cabeza del padre.
Decisión que al no ser apelada, se sometió al grado de consulta ante la Sala Civil – Familia del Tribunal Superior de Pereira, siendo confirmada el 20 de junio de 2006. E tales condiciones, el 26 de agosto cuando SANDRA MILENA regresó al país recogió a su menor hijo en la casa de la abuela paterna y se lo llevó para su residencia, ya que su padre se encontraba en el exterior, situación que dio origen a la formulación de denuncia el 22 de septiembre de 2006 por parte de DANIEL ARTURO CASTRILLON GOMEZ en contra de SANDRA MILENA LOPEZ por la presunta comisión de la conducta penal denominada ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor, diligencias en cuyo desarrollo el Juez Segundo Penal Municipal de Control de Garantías de Pereira celebró audiencia de restablecimiento del derecho en la que dispuso como medida provisional la prohibición de salida del país para el menor.
Asimismo, precisó que cualquier nueva controversia debería ser tramitada ante la jurisdicción de familia. Al surtirse la impugnación de la anterior decisión el Juzgado Primero Penal del Circuito de Pereira en audiencia del 31 de octubre de 2006, restableció el derecho a favor del padre del menor y ordenó a la madre que lo entregara inmediatamente, revocando así la prohibición de salir del país. Actualmente las diligencias se encuentran ante la Fiscalía 13 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Pereira – Unidad de Vida, en etapa de indagación. En medio del tramite anterior, la ciudadana SANDRA MILENA LPEZ GONZALEZ actuando a través de apoderado acude a la acción de tutela, tras considerar que la decisión adoptada por el Juzgado Primero Penal del Circuito se irrumpe como una verdadera vía de hecho al interpretar de manera errada los criterios definidos en el estatuto civil, en cuanto a diferenciar los conceptos de patria potestad y custodia o cuidado personal, cuya proyección no le permitía proceder de tal manera, pues la suspensión del primero de ellos no se traduce en la completa limitación de derechos de la madre sobre el menor, por manera que considera la actuación del despacho judicial como arbitraria e ilegal.
Sostiene así, que de cara a la normatividad civil aplicable al caso resulta equívoco darle aplicación al artículo 22 de la Ley 906 de 2004, cuando ciertamente en nada se afectó derecho alguno del denunciante, pues tal y como se indicara en la providencia de primera instancia, la custodia del menor y el cuidado del menor vienen siendo compartidas y no existe sentencia judicial que disponga otra cosa, lo que conduce a concluir que a través de la actuación penal no se puede dirimir tal aspecto.
Solicita entonces, se conceda el amparo para los derechos fundamentales al debido proceso y la familia y se disponga lo pertinente para que cese la privación al ejercicio de un derecho frente al cual no existe una sentencia que así lo disponga, sin que al respecto cuente con otro medio de defensa. FALLO IMPUGNADO A través de sentencia del 20 de noviembre de 2006, la Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira denegó el amparo invocado, tras advertir que las autoridades judiciales accionadas actuaron de conformidad con el mandato constitucional y legal, que les impone el artículo 44 de la Constitución Política, de manera que, la Fiscalía 13 Seccional tomó la iniciativa para solicitar la audiencia preliminar en procura de obtener que el menor retornara a su entorno familiar y educativo, al tiempo que, el Juzgado demandado atendiendo la petición elevada por el apoderado del denunciante y el Ministerio Público, dispuso que el infante retornara al lado de su padre, donde ha estado los últimos años y ha sido restablecido su itinerario escolar.
De otra parte, en cuanto al derecho a la custodia y cuidado en cabeza de la madre del menor advierte no se ha desconocido, pues la orden emitida por el Juzgado Primero Penal del Circuito no es impedimento para que lo visite y contribuya con su manutención, siempre y cuando respete la custodia provisional otorgada al padre el infante hasta tanto se resuelva definitivamente el asunto por la jurisdicción competente.
Finalmente, sobre la actuación que se imputa al señor CASTRILLON GOMEZ destaca, que finalmente ha acudido ante la autoridad para ventilar su inconformidad con la situación, lo que infortunadamente no puede predicarse de la madre, quien no ha mostrado especial interés en desplegar actividad alguna para solucionar por las vías legales lo atinente al enfrentamiento que se suscita por la custodia y cuidado del menor, ello si se tiene en cuenta el tiempo que ha transcurrido desde el momento que se le privó de la patria potestad mediante sentencia judicial que ahora se encuentra en firme.
Destaca así, que al existir otro medio de defensa judicial al cual puede acudir la accionante de persistir su interés en obtener un pronunciamiento definitivo por parte de la jurisdicción de familia, el juez de tutela se encuentra impedido para pronunciarse al respecto. IMPUGNACIÓN El apoderado de la accionante impugna el fallo de tutela proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira, para lo cual retoma someramente los fundamentos de la demanda e insiste en la procedencia del amparo.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Pereira, de la cual es su superior funcional.
La acción de tutela fue concebida en la Constitución de 1991 como un mecanismo preferencial para brindar protección directa, inmediata y efectiva a los derechos fundamentales, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades en ejercicio de sus funciones, o también por los particulares en los casos específicamente señalados en la ley. 1.
De la tutela dirigida contra el particular. Impera precisar, que en punto de la petición de protección constitucional elevada por la accionante contra el ciudadano DANIEL ARTURO CASTRILLON GOMEZ, se advierte que la procedencia restringida de la acción de tutela contra particulares tiene su fundamento en el desconocimiento del presupuesto de igualdad material que debe primar en las relaciones que surgen entre los conciudadanos, ya porque algunos se encuentran investidos por autoridad de la ley de determinadas atribuciones específicas y especiales, ora porque sus actuaciones pueden vulnerar el interés común, todo lo cual podría ocasionar un abuso y un desborde de poder, similar a aquel en el que podría incurrir el Estado en ejercicio de sus funciones constitucionales o legales.
En el evento que concita la atención de la Sala, a partir de las circunstancias previstas en el artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, las cuales permiten confrontar previamente la procedencia de la acción de tutela contra particulares, debe señalarse que en tratándose de la presunta afectación de derechos de un menor, de quien DANIEL ARTURO CASTRILLON GOMEZ es su progenitor, se presume la situación de subordinación o indefensión respecto del particular contra quien se dirige también el recurso de amparo constitucional, dada su condición de padre del infante, por manera que solo resta verificar vulneración de las garantías constitucionales invocadas frente al ciudadano prenombrado.
Para la Sala resulta acertada la decisión del Tribunal A-quo en torno a la solicitud de amparo contra el señor CASTRILLON GOMEZ, porque ciertamente, si se repara en sus fundamentos y pretensiones claramente se extrae en esencia que está orientado a obtener por intermedio del mecanismo excepcional, el restablecimiento de la medida prohibitiva de sacar del país a su menor hijo CARLOS CASTRILLON LOPEZ, la que fuera revocada al interior de las diligencias penales actualmente adelantadas por la Fiscalía 13 Seccional de Pereira.
Al respecto, ha de decirse que la medida cuestionada fue adoptada en virtud de lo normado por el artículo 22 de la Ley 906 de 2004, esto es, en aras de restablecer los derechos del menor en el marco de la actuación penal que se encuentran en la fase de indagación, de donde se infiere que la misma reviste un carácter provisional, vale decir, no se torna definitiva y por tanto el asunto objeto de tal determinación no ha quedado superado en el proceso, por lo que bien puede volverse sobre él a través de los diferentes mecanismos que la ley otorga a la accionante en su condición de denunciada.
Por lo demás, como la presunta trasgresión de derechos fundamentales por parte del ciudadano accionado se irrogan a partir de los resultados del proceso que en su momento se surtió en el Juzgado Cuarto de Familia de Pereira, es del caso destacar que cualquier inconformidad al respecto ha debido formularse ante dicha jurisdicción especial donde finalmente se tuvo conocimiento de las incidencias de la actuación y la intervención de las partes, sin que le resulte viable ahora al juez constitucional pronunciarse al respecto, razón suficiente para confirmar la improcedencia del amparo en la forma como se decidió en sentencia de primera de instancia. 2.
De la procedencia de la acción frente a la decisión adoptada por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Pereira. Al respecto, se ha precisado que las características de subsidiaridad y residualidad que son predicables de la acción de tutela, aparejan como consecuencia que no pueda acudirse a tal mecanismo excepcional de amparo para lograr la intervención del juez constitucional en procesos en trámite, porque ello a más de desnaturalizar su esencia, socava postulados constitucionales como la independencia y la autonomía funcionales que rigen la actividad de la Rama Judicial al tenor de la preceptiva contenida en el artículo 228 de la Carta Política.
Igualmente, tiene dicho que tampoco puede acudirse a la tutela para reemplazar los procedimientos ordinarios de defensa, cuando el amparo se concibió precisamente para suplir la ausencia de éstos y no para resquebrajar los ya existentes, todo lo cual impide considerarlo como medio alternativo o paralelo de defensa o instancia adicional al cual acudir para enderezar actuaciones judiciales supuestamente viciadas.
En el evento que concita la atención de la Sala, pronto se evidencia la improcedencia del mecanismo de protección excepcional, siendo que, como ya se precisó, la decisión adoptada por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Pereira en sede de apelación, lo fue en desarrollo del proceso penal iniciado en virtud de la denuncia formulada por el señor DANIEL ARTURO CASTRILLON GOMEZ en contra de la accionante, el que se encuentra en fase de indagación, según se informó en el trámite constitucional.
Dicho argumento resulta útil para concluir que la acción de tutela no resulta procedente, porque así lo prevé sin discusión alguna el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 en los siguientes términos: “Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.” Así las cosas, entre tanto el trámite se encuentre en curso, es decir, mientras no se haya agotado la actuación del juez ordinario, es claro que persiste posibilidad de reclamar dentro de él el respeto de las garantías constitucionales, sin que sea admisible –excepto que se pretenda evitar un perjuicio irremediable, lo que haría procedente el amparo transitorio o provisional- acudir al juez constitucional para que tercie en las discusiones que naturalmente se presentan en todos los procesos judiciales en los que hay intereses de partes, por lo que, es indiscutible que la accionante no puede utilizar la acción constitucional a manera de mecanismo paralelo o simultáneo al instrumento de defensa judicial referido.
Finalmente, ha de decirse que la petición de amparo no procede, porque existen medios normales expeditos frente a la reivindicación definitiva de los derechos que denuncia quebrantados la demandante, ello a través de las acciones que la jurisdicción especial de familia prevé en estos casos, a la cual ciertamente acudió SANDRA MILENA LOPEZ GONZALEZ a través de la demanda de restablecimiento de la patria potestad, instaurada en contra de DANIEL ARTURO CASTRILLON ante el Juzgado Cuarto de Familia de Pereira, la que actualmente se encuentra pendiente de ser notificada al demandado, por manera que, la presencia de esas rutas concretas, entonces, elimina la viabilidad del amparo pues como se sabe, éste sólo puede ser utilizado ante la carencia de senderos ordinarios.
Asimismo, según lo informa el Juez Cuarto de Familia por auto del 15 de septiembre de 2006 se admitió la demanda y se negó la medida de provisional de autorizar la custodia y cuidado personal del menor a favor de su progenitora, decisión frente a la cual, si bien se interpusieron los recursos ordinarios de reposición y apelación, fueron denegados por auto del 2 de octubre siguiente.
De manera que, como la tutela por su carácter residual no surge viable para revivir las oportunidades que el respectivo procedimiento le brindó a la accionante para solicitar la protección de las garantías que considera vulneradas, con ocasión de una decisión proferida al interior de la actuación, es claro que tal circunstancia determina por sí sola la falta de prosperidad de la acción, siendo que, la supuesta afectado desdeñó los medios de defensa judicial que el legislador le ofrece.
Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para que la Sala confirme la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1. CONFIRMAR el fallo impugnado, con arreglo a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 2. Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. 3. Enviar la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y Cúmplase. JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MARINA PULIDO DE BARÓN TERESA RUÍZ NUÑEZ Secretaria � Tutela 19112 del 9 de febrero de 2005.
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