CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Acción de tutela 29257 A/:BERNARDA ROA DAZA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Acción de tutela 29257 A/ BERNARDA ROA DAZA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN DE TUTELA- Magistrado Ponente ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 05 Bogotá, D.C., veintitrés (23) de enero de dos mil siete (2.007) VISTOS Se ocupa la Sala de resolver la acción de tutela instaurada por BERNARDA ROA DAZA, a través de apoderada, en contra del Juzgado Penal del Circuito de Garagoa (Boyacá) por presunta vulneración a los derechos fundamentales del debido proceso y defensa.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. Se sabe que la quejosa laboró como Secretaria en la Alcaldía Municipal de San Luis de Gaceno para el año de 1.996, época para la cual y por razón de la construcción de la red energética con la empresa ISAGEN S.A. se efectuaron distintas contrataciones, obras que al ser ejecutadas derivaron una serie de irregularidades que fueron denunciadas por el Personero Municipal para que se investigaran las presuntas conductas punible de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público, entre otras personas, contra la accionante. 2.

Previo el trámite instructivo ante la Fiscalía 27 Delegada ante el Juzgado Penal del Circuito de Garagoa que conllevó la declaratoria de ausencia de la quejosa BERNARDA ROA DAZA, al no haber sido posible obtener su comparecencia no obstante ante la citación efectuada y la orden de captura impartida en su contra, se calificó el mérito del sumario y se profirió resolución de acusación, entre otros funcionarios contra BERNARDA ROA DAZA como presunta autora responsable de los delitos de falsedad ideológica en documento público y peculado por apropiación. 3.

Se sabe que el Juzgado Penal del Circuito de Garagoa el 26 de septiembre de 2000 avocó conocimiento de la causa y dispuso el traslado de rigor para la preparación de audiencia pública. 4. Con fecha 15 de julio de 2003 el juez de conocimiento profirió sentencia condenatoria en contra de la demandante, decisión que al ser objeto de apelación fue conocida por el Tribunal Superior de Tunja el día 15 de diciembre de 2004, autoridad que la confirmó parcialmente quedándole una pena en definitiva a purgar de 192 meses de prisión en su calidad de autora responsable del delito de peculado por apropiación en concurso heterogéneo con falsedad ideológica en documento público agravado por el uso. 5.

En estricto acatamiento a la orden de captura impartida se produce su aprehensión, encontrándose a la fecha privada de su libertad desde el 6 de junio del año próximo pasado. 6. A voces de la peticionaria se han vulnerado sus derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa por parte de los funcionarios de instancia al incurrir en conductas constitutivas de vías de hecho por cuanto: (i) la Fiscalía 27 Seccional de Garagoa, no obstante tener conocimiento por información proveniente del DAS en cuanto a que su residencia estaba ubicada en la ciudad de Bogotá, no agotó ningún tipo de esfuerzo tendiente a su ubicación, limitándose a emplazarla en la Secretaría de ese Despacho, a sabiendas de que no correspondía a su domicilio y que ningún familiar podía informar sobre las diligencias, ello, por cuanto una vez desvinculada de su cargo se radicó definitivamente en la ciudad capital; calificando a la fiscalía de negligente en la labor de lograr su efectiva ubicación y (ii) adicional a ello, la ausencia de defensa técnica, toda vez que en su sentir el abogado designado desde el 1 de diciembre de 1999, cuando ya habían transcurrido 9 meses desde el inicio de la instrucción, nunca actuó, lo que denotó negligencia profesional y ausencia de defensa.

Razones que la llevan a sostener, de cara a los defectos de procedimiento asomados y la ausencia de defensa técnica, una verdadera vía de hecho a cargo de los funcionarios encargados del proceso que torna procedente el amparo a los derechos fundamentales de defensa y debido proceso invocados, imponiéndose por contera su amparo y el decreto de la nulidad de todo lo actuado.

CONSIDERACIONES La presente acción de tutela será negada por improcedente como que ningún derecho fundamental le ha sido vulnerado a la petente con la actuación de las autoridades accionadas que torne viable la injerencia del juez de tutela; decidir de distinta manera sería contrariar la filosofía que inspira este mecanismo excepcional y que la Corte ha venido sosteniendo de antaño. El problema jurídico que se plantea al interior del paginario es el siguiente: (i) ¿ se socavaron los derechos al debido proceso y defensa de la actora en la actuación penal adelantada en su contra? y (ii) de resultar afirmativo el anterior interrogante, es la acción de tutela el mecanismo idóneo para restablecerlos? Bastante se ha dicho que la tutela contra decisiones judiciales se torna excepcional, pues el amparo solo procede frente a actuaciones que por carecer de fundamento objetivo en su decisión o ser contrarias al debido proceso configuran vías de hecho.

Son de la especie de las primeras, aquellas providencias en las que el funcionario se aparta de forma grosera y caprichosa de los hechos y del derecho aplicable al caso concreto para imponer su voluntad y de las segundas, en las que se omite el rito propio del debido proceso penal, lo que la doctrina constitucional ha venido en llamar defecto procedimental.

Arrecia la actora a través de este excepcional mecanismo contra el procedimiento efectuado en orden a su citación y comparecencia a la actuación penal, el que en su sentir entraña inobservancias del debido proceso y ello le impidió enterarse del curso de la investigación y ejercer cabalmente su derecho de contradicción y defensa hasta el momento de su captura.

Soporta su aserción, a saber: no obstante haber sido allegada al paginario por parte del DAS de Tunja información acerca de su paradero en Bogotá, ninguna labor se adelantó en ese sentido; contrario sensu, se fijó edicto emplazatorio en el municipio de Garagoa. Este puntual reclamo, ha de decirse, que dada su precariedad demostrativa está llamado a la improsperidad, como que ninguna razón le asiste a la petente en su clamor.

Si bien es cierto parte del razonamiento es verdadero, no resulta categórica su conclusión. Veamos: “ Recibida la misión adelanté averiguaciones correspondientes acerca del paradero del solicitado, se entrevistó a los moradores de San Luis de Gaceno, Santamaría y Garagoa donde manifestaron que el requerido se encuentra en Bogotá, al parecer donde un familiar, pero se desconoce la dirección actual, obteniendo resultados negativos hasta la fecha.

Los datos consignados en la orden de captura fueron incluidos en los listados a nivel nacional, se seguirá teniendo en cuenta su requerimiento en los diferentes operativos y en caso de tener información positiva ” De la investigación aportada por el DAS es dable inferir, contrario al pensamiento de la quejosa: i) sí se efectuaron indistintas labores tendientes a su localización por parte de las autoridades investigativas y tan cierto es ello que obra la referida por el DAS, ii) si bien resulta acertado sostener que se adujo que aquella residía en Bogotá, ninguna dirección fue suministrada que facilitara su ubicación efectiva, iii) se anotó en el referido oficio que la orden de captura seguía vigente a nivel nacional, lo que por contera lleva a sostener que las distintas autoridades judiciales estaban encargadas de hacerla efectiva en todo el territorio nacional, lo que de suyo incluía a Bogotá. Dígase igual, que si no se logró su localización a través de las dependencias encargadas de tal cometido, es situación que resulta admisible en la medida en que no quería ser localizada, pretendía huir de cualquier responsabilidad que le resultara imputable, y es que dado el despliegue que se surtía tanto por las autoridades policivas como judiciales en el municipio donde laboraba, la vinculación a la investigación de sus antiguos compañeros de trabajo, la búsqueda con sus conocidos –recuérdese que señalaron que residía en Bogotá- es circunstancia que el sentido común hace inferir que conocía plenamente de la actuación, que aquella no le era desconocida, no obstante ello, estaba haciendo uso del derecho constitucional de permanecer en ausencia. Y es que no es dable soslayar una circunstancia palmaria, evidente, comprometedora como la que más, como era la situación laboral de la que se derivaron las ilicitudes enrostradas a la demandante,lo que apunta a señalar que, esta residía, laboraba en el municipio de San Luis Gaceno a donde se le elevaron sus citaciones, así como las órdenes de captura impartidas en la medida en que no se conocía dirección distinta.

Luego que no pretenda ahora -una vez proferida sentencia condenatoria en su contra- simular ese falso interés en concurrir al proceso cuando ello no es así, como que se otea sin mayor esfuerzo que su intención inequívoca fue mantenerse alejada de cualquier compromiso con el mismo. Circunstancias palmarias que permiten apuntalar que fue una persona plenamente conocedora de la situación ilegal en la que se colocó en desarrollo de las funciones de su cargo; tan es así que se dispuso la vinculación al proceso de distintas personas con las que laboró; ninguna prueba, siquiera sumaria, aportó en cuanto a demostrar que se había alejado del municipio desde mucho antes de iniciarse la investigación, como tampoco que ningún pariente continuó en aquel municipio, no siendo dable aceptar que las distintas citaciones que se le efectuaron a través del Alcalde y de la Inspección de Policía, antes de ordenar su captura, no fueran por aquélla conocidas.

Ineluctablemente y no podría calificarse en forma distinta, el proceso investigativo tanto de la Fiscalía como del Juzgado no podría ser el ejemplo a seguir, como que deficiencias se asoman en el mismo, sin embargo, el escenario propio para plantearlas es el proceso penal, sin que una tal prédica lleve de suyo quebrantamiento a derechos fundamentales que tornen viable el accionar del juez de tutela.

Luego que no venga ahora la accionante cuando la justicia la ha localizado para que purgue su deuda con la sociedad, a reclamar que se le privó de su legítimo derecho de hacer presencia, el que se impone señalar no se califica de absoluto, por cuanto, las normas procesales han vertido los instrumentos que tornan viable continuar con la actuación, no obstante, como en el presente caso, la contumacia de la tutelante.

Es bajo un tal entendimiento que se impone analizar la no comparecencia de BERNARDA ROA DAZA a la actuación penal. Una segunda trasgresión alegada apunta con la defensa pasiva de que fuera objeto al interior del proceso; sobre este aspecto es de señalar que de antaño la Sala ha venido enseñando que de manera alguna aquella actitud comporta ausencia de defensa ya que puede constituir una estrategia adicional a ello la misma contumacia de la procesado le impedía a la defensa conocer alternativas diversas.

En estos términos tiene dicho la Corte: “La eficacia o buen desempeño de una defensa técnica no se puede medir por el volumen de recursos a que acuda el respectivo apoderado. El ejercicio profesional impone lealtad con los intereses que se representan pero igualmente con la administración de justicia, de manera que las vías legales se deben utilizar conforme a su finalidad y no por el prurito de multiplicar las intervenciones de la defensa.

Cuando un investigador somete a un sindicado a una medida de aseguramiento, no es un imperativo que la determinación restrictiva sea recurrida por el mandatario judicial del afectado, pues si ella cumple con las exigencias probatorias que impone la ley para dictarla, carece de sentido congestionar los despachos judiciales con impugnaciones de decisiones que son la consecuencia prevista del desarrollo de un proceso penal.

Otra cosa es que la resolución carezca del sustento que exige la normatividad, porque en caso tal adquiere plena validez la utilización de un recurso. De suerte que si el paginario es examinado por un segundo letrado y éste difiriere de las estrategias del anterior, en su concepto seguramente mucho más efectivas, ello - per se - no comporta violación al derecho de defensa.

Luego ninguna afectación a derecho fundamental se otea del trámite del proceso penal adelantado contra la actora que torne viable el examen del juez de tutela; situación distinta es que pretenda la accionante por razón de su captura, la que se conoce que se produce en 2006 venir ahora a discutir en sede de tutela su responsabilidad como que este no es el escenario.

No obstante lo anterior, dígase igualmente que de conocerse hechos nuevos o pruebas nuevas que establezcan la inocencia de la actora, existe otro mecanismo de defensa judicial como lo es la acción de revisión. De la reseña contentiva de las pretensiones tutelares emerge con toda claridad que a lo que aspiró la petente fue a habilitar una tercera instancia a donde recurrir y suplir así su ausencia voluntaria del proceso penal, situación que escapa a la filosofía que inspira la acción de tutela.

Ante la no concurrencia de los supuestos que estructuran la violación de los derechos fundamentales cuya protección invoca la peticionaria, la Sala procederá a declarar como ya se había anunciado la improcedencia de la demanda de tutela. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero-.

Negar por improcedente la acción de tutela invocada por BERNARDA ROA DAZA. Segundo-. Notifíquese de acuerdo con lo previsto por el Decreto 2591 de 1991. Tercero-. De no ser recurrida la presente decisión por ante la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, remítase el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN Teresa Ruiz Núñez Secretaria � DAS, Seccional Boyacá, comunicación de fecha 8 de noviembre de 1999 � Sentencia del 4 de septiembre de 2003, radicación 16146. 5 14