CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA Impugnación 29.249 JUAN ÁLVAREZ ESPINOSA TUTELA Impugnación 29.249 JUAN ÁLVAREZ ESPINOSA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 1 MAGISTRADO PONENTE ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN APROBADO ACTA No.011 Bogotá, D. C., primero (1°) de febrero de dos mil siete (2007). ASUNTO Con fundamento en lo dispuesto en el Acuerdo 54 del 12 de octubre de 2006, dictado por la Sala de Casación Penal de esta Corporación, se resuelve la impugnación presentada por el Jefe de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público contra la sentencia proferida el 17 de noviembre de 2006 por el Tribunal Superior de Bogotá, que concedió la tutela incoada por Juan Álvarez Espinosa contra esa dependencia, el Instituto de Seguros Sociales y Skandia Pensiones y Cesantías S.A.

ANTECEDENTES 1. Fundamentos de la acción El accionante considera violado su derecho a la seguridad social, en conexidad con el de la vida y el mínimo vital, por los siguientes hechos: a) Tiene 66 años de edad y cotizó al Sistema General de Pensiones en el Instituto de Seguros Sociales desde el 9 de abril de 1969 hasta el 27 de abril de 1996.

Luego, desde el 1 de mayo de 1996 y hasta el 30 de mayo de 2005, se vinculó a Pensionar, que fue adquirida por Skandia Pensiones y Cesantías S.A., en adelante sólo Skandia. b) El 4 de agosto de 2005 solicitó por escrito ante esta última su pensión de vejez anticipada, y por oficio del 26 de diciembre siguiente le informaron sobre la Sentencia C-734 de 2005, por la cual la Corte Constitucional declaró inexequible el artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, relativo al salario base para el cálculo de los bonos pensionales, y que ello generó un vacío jurídico, por lo que se estaba a la espera de que fuera aprobado un proyecto de ley que sobre la materia se presentó para poder continuar el trámite. c) El 27 de marzo de 2006 reiteró su petición, y el 14 de junio del mismo año Skandia le expresó que para reconocer la pensión se requiere el bono pensional correspondiente al periodo abril de 1969 a junio de 1993.

Además, que inicialmente se le liquidó el bono con un salario base de $ 1.303.800, pero luego del fallo de la Corte Constitucional se está liquidando sobre $ 665.070, y que la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda, en adelante O.B.P. efectuó liquidación provisional del bono el 5 de abril de 2006 con base en la información de los archivos masivos entregados en diciembre de 2005 por el Seguro Social.

En consecuencia, le advirtieron que puede esperar el proyecto de ley o autorizar la emisión del bono liquidado sobre este último monto. A juicio del actor, la información anterior está errada puesto que la sentencia de inconstitucionalidad no tiene efectos retroactivos, tal como lo sostuvo la Corte Constitucional en el fallo T-147 de 2006.

En consecuencia, solicitó se ordene: a la O.B.P. del Ministerio de Hacienda liquidar el bono pensional a que tiene derecho, conforme a la sentencia mencionada y al T-801 del mismo año; al ISS expedir el bono pensional y a Skandia reconocerle la pensión. 3. La respuesta de los demandados 3.1. Jefe de la O.B.P. del Ministerio de Hacienda. Desde el 16 de abril de 1996 y hasta la fecha Skandia ha tramitado ante esa Oficina 17 solicitudes de liquidación provisional para la posible emisión del bono al actor, pero ninguna cumple con los requerimientos para poder proceder de conformidad.

La última petición fue el 10 de mayo de 2006 sobre un salario base de $ 66500.70, pero no reúne los requisitos exigidos. Aseguró que para que Skandia pueda solicitar la emisión del bono es necesario que se expida la liquidación provisional de manera correcta, con el salario debido, y que la misma tenga la firma de aprobación por parte del interesado.

Además, las sentencias T-147 y T-801 de 2006 tienen efectos inter partes y el actor no puede pretender que se hagan extensivos a él. 3.2. Representante Legal de Skandia. Debido a que para el 31 de marzo de 1994 el actor no estaba cotizando al ISS y luego se volvió a afiliar el 1º de enero de 1995, se presentó un problema de multiafiliación, que se definió devolviendo aportes al referido Instituto.

El 26 de septiembre de 2003 se afilió nuevamente a Skandia, lo que se hizo efectivo el 1º de noviembre de ese año. El 14 de febrero de 2005 solicitó al ISS la validación de los tiempos correspondientes a los periodos devueltos. Frente a la petición del interesado, referente a la pensión de vejez anticipada, expresó que se encuentra detenido su trámite porque el capital acumulado en la cuenta no alcanza a cumplir con el requisito necesario para acceder a la pensión. Ese dinero está concentrado en el bono pensional, lo cual no se ha podido llevar a cabo debido a que la O.B.P. del Ministerio no está liquidando los bonos con salarios superiores al tope de cotización, cuestión que afecta al accionante y, además, con la actualización efectuada por el ISS a esa Oficina se cambia la fecha de corte tomando como válida la afiliación en enero de 1995.

Ha solicitado la expedición del bono del actor ante la O.B.P. en las condiciones en que se había emitido pero ésta lo liquida tomando el salario tope de cotización a 30 de junio de 1992, con fundamento en la sentencia C-734 de 2005, desconociendo los fallos de tutela posteriores que se refirieron a los efectos de la inexequibilidad allí declarada. 3.3.

Asesora Bonos Pensionales de la Vicepresidencia de Pensiones del Instituto de Seguros Sociales. A 31 de marzo de 1994 el actor estaba inactivo laboralmente y se afilió nuevamente con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, el 1º de enero de 1995. Por esa razón, conforme al oficio del 28 de abril de 2006 de la O.B.P., se debe efectuar “devolución de cotización y no la liquidación y emisión de un Bono Pensional Tipo A”, a través de la Oficina de Devolución de aportes del Instituto.

EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior concedió el amparo de los derechos del actor y ordenó a la O.B.P. del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, al ISS y a Skandia que, en el término no superior a un (1) mes consoliden mediante trabajo coordinado y mancomunado, los trámites necesarios para liquidar, emitir y remitir el bono pensional, y decidir la solicitud de pensión anticipada presentada por Juan Álvarez Espinosa.

Fundamentó su decisión en que si bien la tutela no procede para el reconocimiento de prestaciones sociales, en este evento es viable debido a que la omisión de las entidades encargadas del trámite afecta derechos fundamentales. Para tal fin, recordó las consideraciones de la sentencia T-147 de 2006 de la Corte Constitucional. LA IMPUGNACIÓN El Jefe de la O.B.P. del Ministerio de Hacienda y Crédito Público pidió se revoque el fallo y se declare la improcedencia de la tutela debido a que se está ordenando liquidar el bono pensional con base en una normatividad que fue declarada inexequible.

Reiteró lo expuesto en su escrito de defensa y adujo que el interesado puede pedir la reliquidación del bono pensional si no está conforme. CONSIDERACIONES La Corte confirmará el fallo en cuanto concedió el amparo, pero con las modificaciones que más adelante se consignan. 1. No hay duda que la seguridad social, per se, está excluida formalmente de la lista de derechos fundamentales consagrada en la Carta Política.

Sin embargo, su protección por vía de tutela es procedente cuando su vulneración conlleva la afectación de derechos que sí ostentan esa naturaleza. Si bien el amparo constitucional no tiene la finalidad de reconocer derechos litigiosos o prestacionales, como es el caso de la pensión de vejez, la jurisprudencia constitucional ha admitido su procedencia cuando se demuestre que el solicitante ha sido sometido a una larga espera para el reconocimiento de su pensión, debido a la no expedición del bono. Las autoridades públicas deben actuar conforme a los principios de eficacia y celeridad que rigen las actuaciones administrativas.

Por ello, su labor, frente a la tramitación y resolución de solicitudes que sobre el punto se les presenten, debe ser diligente, máxime cuando está de por medio la subsistencia de personas de la tercera edad. En ese sentido, es evidente que la excesiva demora en resolver un escrito relativo al reconocimiento de la pensión desconoce el derecho de petición, y el retraso injustificado en la tramitación del bono por razones de índole administrativo o de interpretación no tiene por qué perjudicar al aspirante a pensionado. 2.

El trámite del bono pensional es un paso previo para el reconocimiento de la pensión, y tanto las entidades encargadas de expedirlo, como las que tienen la obligación de reconocer la pensión, deben actuar de manera armónica para que ello tenga lugar en un término oportuno y no se perjudique al interesado. En relación con los plazos para resolver sobre el reconocimiento de derechos pensionales, la Corte Constitucional, en fallo de unificación SU-975 del 23 de octubre de 2003, sostuvo: 6) los plazos con que cuenta la autoridad pública para dar respuesta a peticiones de reajuste pensional elevadas por servidores o ex servidores públicos, plazos máximos cuya inobservancia conduce a la vulneración del derecho fundamental de petición, son los siguientes: (i) 15 días hábiles para todas las solicitudes en materia pensional –incluidas las de reajuste– en cualquiera de las siguientes hipótesis: a) que el interesado haya solicitado información sobre el trámite o los procedimientos relativos a la pensión; b) que la autoridad pública requiera para resolver sobre una petición de reconocimiento, reliquidación o reajuste un término mayor a los 15 días, situación de la cual deberá informar al interesado señalándole lo que necesita para resolver, en qué momento responderá de fondo a la petición y por qué no le es posible contestar antes; c) que se haya interpuesto un recurso contra la decisión dentro del trámite administrativo.

(ii) 4 meses calendario para dar respuesta de fondo a las solicitudes en materia pensional, contados a partir de la presentación de la petición, con fundamento en la aplicación analógica del artículo 19 del Decreto 656 de 1994 a los casos de peticiones elevadas a Cajanal; “(iii) 6 meses para adoptar todas las medidas necesarias tendientes al reconocimiento y pago efectivo de las mesadas pensionales, ello a partir de la vigencia de la Ley 700 de 2001.

Cualquier desconocimiento injustificado de dichos plazos legales, en cualquiera de las hipótesis señaladas, acarrea la vulneración del derecho fundamental de petición. Además, el incumplimiento de los plazos de 4 y 6 meses, respectivamente, amenazan la vulneración del derecho a la seguridad social. Todos los mencionados plazos se aplican en materia de reajuste especial de pensiones como los pedidos en el presente proceso. 3.

En el presente caso se probó que el 4 de agosto de 2005 el accionante solicitó a Skandia el reconocimiento de su pensión de vejez anticipada, sin que a la fecha se le haya decidido de fondo sobre lo pedido. Esa administradora de fondo de pensiones tiene la obligación de formular la correspondiente solicitud de bono pensional pues, por mandato de la ley, ocupa el lugar del afiliado.

De las respuestas emitidas por las entidades demandadas, pareciera que ello ya tuvo lugar, pero sin embargo no se ha expedido y liquidado y el bono pensional por parte de la O.B.P. del Ministerio, conforme a las normas vigentes para el momento de traslado de régimen. Según consta en el expediente, Skandia ha tramitado 17 solicitudes de liquidación provisional para la expedición del bono, pero ello no se ha consolidado.

El asunto está detenido por cuanto la O.B.P. del Ministerio no se encuentra de acuerdo con el salario base de cotización, en cuanto aduce no poder aplicar una norma declarada inexequible por la Corte Constitucional, y ha insistido en que no puede proceder a la emisión hasta tanto no se expida una nueva normatividad que permita calcular el valor del bono pensional.

Lo cierto es que la situación pensional del accionante no ha sido resuelta, con lo cual se amenaza gravemente su derecho a la seguridad social en conexidad con el derecho al mínimo vital. Esa posición ha demorado el procedimiento de reconocimiento de su pensión de vejez, de 66 años de edad, lo que puede conducir, a la postre, que sea enfrentado a una situación económica extrema al no contar con ingresos para cubrir sus necesidades básicas.

Lo anterior evidencia que ha transcurrido más de un año desde la petición del actor y aún no se ha emitido, expedido y liquidado el bono pensional y menos se ha decidido sobre la pensión anticipada. Los distintos criterios y trámites administrativos no pueden, en manera alguna, trasladarse al interesado, quien tiene derecho a que, con prontitud, se le solucione su situación pensional.

Al respecto, es importante precisar que en la sentencia T-147 de 2006 la Corte recordó que los efectos del fallo de inconstitucionalidad en que se escuda la O.B.P. del Ministerio no fueron retroactivos, y por ello existen personas que no han perdido el derecho a la emisión del bono conforme a las reglas vigentes al momento de su traslado de un sistema a otro.

Dijo en esa oportunidad: Como se puede apreciar, la ratio decidendi de la sentencia es la existencia de un vicio de competencia consistente en que el Presidente de la República se excedió en el ejercicio de las facultades extraordinarias. No expresó la Corte razones atinentes a una incompatibilidad material entre los contenidos del literal a) del Artículo 5 del Decreto Ley 1299 de 1994, es decir, la ratio decidendi no fue un vicio de fondo.

Igualmente, es pertinente señalar que las sentencias de constitucionalidad rigen hacia el futuro por regla general, de forma que sólo tienen efectos retroactivos cuando la Corte expresamente le confiere a su sentencia alcances hacia el pasado, lo cual ha sucedido de manera excepcional, cuando en casos concretos se demuestra que están en juego valores constitucionales más importantes que la propia seguridad jurídica.

En la parte resolutiva de la sentencia C-734 de 2005 no se le otorgó a la misma efecto retroactivo, por lo cual no se han afectado las situaciones pasadas consolidadas. Ahora bien, cabe preguntarse cuales son tales situaciones pasadas consolidadas. Sin entrar en detalles, por no ser necesario en este caso, cabe identificar dos hipótesis. La primera es la de aquellas personas a las cuales se les emitió el bono antes de la sentencia C-734 de 2005.

La segunda es la de aquellas personas a las cuales no se les ha emitido el bono, pero adquirieron el derecho desde el momento en el cual se trasladaron del sistema de prima media al de ahorro individual con solidaridad. En efecto, dentro del sistema de seguridad social se previó que quienes cumplan con determinados requisitos tienen derecho a un bono pensional con las características en él definidas (Artículo 116 de la Ley 100 de 1993) (…) De lo anterior se deduce que no es posible aplicar de manera retroactiva la sentencia C-734 de 2005 y que las personas que tenían derecho a la emisión del bono conforme a las reglas vigentes al momento de su traslado de un sistema a otro, no han perdido ese derecho.

Tampoco puede sostenerse que exista un vacío normativo para hacer efectivo el derecho a la emisión del bono pensional, habida cuenta de que la norma declarada inexequible estuvo vigente hasta la sentencia C-734 de 2005, a la cual no le pueden conferir efectos retroactivos las autoridades administrativas. Lo anterior no impide que el Congreso de la República, dentro del marco de configuración legislativa que le es propio, expida normas para regular el tema, pero mientras lo hace no puede sostenerse que no hay normatividad aplicable.

Adicionalmente, cabe precisar que el derecho a la emisión del bono pensional no nace con la formulación de la petición por parte del interesado o de la AFP a la cual el mismo se encuentre afiliado. Dicho derecho fue creado por el legislador y radicado en cabeza de todas las personas que cumplen determinados requisitos y deciden trasladarse del sistema de prima media al sistema de ahorro individual.

Esa decisión fue reiterada luego en las sentencias T-801 del 25 de septiembre de 2006 y T-910 del 3 de noviembre de 2006, la primera proferida por otra Sala de Revisión (la Quinta). La interpretación de la O.B.P. del Ministerio conlleva una desmejora del valor correspondiente al bono pensional del actor, porque toma como salario base de liquidación el cotizado por el empleador a 30 de junio de 1992 y no el efectivamente devengado -que no siempre es equivalente al cotizado- y que era tenido en cuenta por el inexequible literal a) mencionado del artículo 5 del Decreto 1299 de 1994.

Así las cosas, no se trata de darle efectos erga omnes a una sentencia de tutela, sino de reconocer que la interpretación allí contenida es, sin duda, mucho más favorable a los intereses de quien aspira a pensionarse, y destacar que las consideraciones restrictivas de la O.B.P. del Ministerio deben ceder frente a aquellas. Fue precisamente con base en ese mismo argumento que en sentencia de tutela del 23 de agosto de 2006 esta Sala sostuvo que tal posición genera vulneración del derecho a la seguridad social en conexidad con la vida digna pues por una interpretación restrictiva de los efectos generados con la declaración de inexequibilidad del literal a) del artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, se pretende someter a la actora a devengar una pensión de jubilación por un valor distinto al que le correspondía según las normas vigentes para la época en que realizó el traslado de régimen pensional, máxime si como se expuso atrás, el bono pensional ya había sido liquidado conforme a ellas.

Ahora bien, el a quo fundamentó su decisión en la sentencia T-147 de 2006 y, en consecuencia, encontró probada la vulneración de los derechos fundamentales de la accionante, lo que en efecto se confirmará. Empero, la orden impartida debe ser precisada con el fin de que sea efectivo el amparo reconocido. Así las cosas, se ordenará a Skandia Pensiones y Cesantías S. A. que, si no lo ha hecho, en el término de 48 horas, presente la correspondiente solicitud ante la O.B.P. del Ministerio de Hacienda para la liquidación, emisión y expedición del bono con fundamento en la historia laboral certificada por el ISS y debidamente aprobada por el accionante.

Una vez recibido lo anterior, la Oficina de Bonos Pensionales deberá decidir sobre la emisión del bono pensional a favor del señor Juan Álvarez Espinosa, y, agotado ese trámite, Skandia deberá resolver de fondo sobre el reconocimiento de su pensión de vejez. Las autoridades administrativas pueden corroborar si a la fecha del traslado, el peticionario reunía los requisitos para la emisión del bono pensional, pero siempre conforme a las normas vigentes en el momento en que adquirió dicho derecho por mandato de la ley.

Todo el trámite anterior, debe encontrarse conforme a las consideraciones expuestas, relativas a la aplicación de la normatividad legal para efectos de la emisión del bono pensional, según la jurisprudencia de la Corte Constitucional citadas. Finalmente, en relación con el ISS, se tiene ya entregó la historia laboral, razón por la cual no se encuentra obligado a realizar ese reconocimiento.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por mandato de la ley.

RESUELVE

Primero. Confirmar el fallo impugnado, en cuanto tuteló los derechos fundamentales de Juan Álvarez Espinosa. Segundo. Modificar el numeral segundo de esa providencia para, en su lugar: Ordenar a Skandia Pensiones y Cesantías S. A. que, si no lo ha hecho, en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de esta sentencia, presente la correspondiente solicitud completa ante la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público para la liquidación, emisión y expedición de bono pensional de Juan Álvarez Espinosa.

Para tal fin, tendrá en cuenta la normatividad legal, en los términos establecidos en la parte considerativa de esta sentencia. Ordenar a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público que, una vez cumplido lo anterior, y dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes, decida sobre la emisión del bono pensional de Juan Álvarez Espinosa.

Para tal fin, tendrá en cuenta la normatividad legal, en los términos establecidos en la parte considerativa de esta sentencia. Ordenar a Skandia Pensiones y Cesantías S.A. que, una vez la Oficina mencionada cumpla con su labor y, en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a ello, resuelva de fondo sobre el reconocimiento de la pensión anticipada pedida por Juan Álvarez Espinosa.

Tercero. Excluir de toda responsabilidad al Instituto de Seguros Sociales. Cuarto. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN Magistrado Ponente SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Magistrado Magistrado TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Corte Constitucional. Sentencia T-424 del 29 de mayo de 2002. � Artículo 20 del Decreto 1513 de 1998, que modificó el 48 del Decreto 1748 de 1995. � Así lo dispone el Artículo 45 de la Ley 270 de 1996 (Ley estatutaria de la administración de justicia): “Reglas sobre los efectos de las sentencias proferidas en desarrollo del control judicial de constitucionalidad.

Las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control en los términos del artículo 241 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario”. Sobre la facultad de fijar el alcance de sus propios fallos, la Corte ha dicho: “Pero, fuera del poder constituyente, ¿a quién corresponde declarar los efectos de los fallos de la Corte Constitucional, efectos que no hacen parte del proceso, sino que se generan por la terminación de éste? Únicamente a la propia Corte Constitucional, ciñéndose, como es lógico, al texto y al espíritu de la Constitución. Sujeción que implica tener en cuenta los fines del derecho objetivo, y de la constitución que es parte de él, que son la justicia y la seguridad jurídica.

“En conclusión, sólo la Corte Constitucional, de conformidad con la Constitución, puede, en la propia sentencia, señalar los efectos de ésta. Este principio, válido en general, es rigurosamente exacto en tratándose de las sentencias dictadas en asuntos de constitucionalidad” (Negrilla en el texto original. Sentencia C-113 de 1993. M.P.: Jorge Arango Mejía).

Sobre los efectos de las sentencias de constitucionalidad cuando se analizan los decretos que declaran estados de excepción véase la sentencia C-619 de 2003 (M.P.: Clara Inés Vargas Hernández). � Ver entre otras las sentencias C-037 de 1994 (M.P. Antonio Barrera Carbonell), C-387 de 1997 (M.P. Fabio Morón Díaz); C-482 de 1998 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz);

C-870 de 1999 (M.P. Alejandro Martínez Caballero); C-500 de 2001 (M.P. Álvaro Tafur Galvis, S.P.V. Jaime Araujo Rentería), C-415 de 2002 (M.P. Eduardo Montealegre Lynet). � En efecto en la parte resolutiva de la sentencia C-735 de 2005 se dispuso: “Declarar INEXEQUIBLE el literal a) de artículo 5° del Decreto Ley 1299 de 1994.” � De acuerdo con el Artículo 115 de la Ley 100 de 1993, en la parte pertinente, “Los bonos pensionales constituyen aportes destinados a contribuir a la conformación del capital necesario para financiar las pensiones de los afiliados al Sistema General de Pensiones”. � En el Artículo 13 del Decreto Ley 1299 de 1994 se fijaron características adicionales de los bonos pensionales. � Radicado 26.938.

Esas mismas razones fueron tenidas en cuenta para decidir en el fallo del 25 de abril de 2006 (radicado 25.121). PAGE 22