Tutela 413 ANA MARIA ROBLEDO JARAMILLO República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA N° 29203 FERNANDO ENRIQUE GUERRERO MURCIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA ¡Error!Marcador no definido. SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 Magistrada Ponente: MARINA PULIDO DE BARÓN Aprobado Acta N° 08 Bogotá, D. C., enero treinta (30) de dos mil siete (2007).

VISTOS Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por el Ministro de Hacienda y Crédito Público y por el propio accionante, en contra del fallo adoptado el 14 de noviembre de 2006 por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, por cuyo medio accedió al amparo de los derechos fundamentales del ciudadano FERNANDO ENRIQUE GUERRERO MURCIA, que encontró vulnerados por parte del Instituto del Seguro Social y la Oficina de Bonos Pensionales de la mencionada cartera ministerial.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCION 1. En representación del ciudadano FERNANDO ENRIQUE GUERRERO MURCIA, la Administradora del Fondo de Pensiones (AFP) BBVA HORIZONTE S.A. tramitó ante la Oficina de Bonos Pensionales (OBP) del Ministerio de Hacienda y Crédito Público la liquidación y reconocimiento de su bono pensional, por cuya razón dicha entidad pública emitió el respectivo cupón principal, según Resolución No. 1511 del 23 de mayo de 2003, por valor de $225.318.000, para lo cual tuvo como salario base de liquidación la suma de $747.932 devengado al 30 de junio de 1992. 2.

Con posterioridad, el actor solicitó a la AFP BBVA HORIZONTES S.A. el otorgamiento de pensión de vejez anticipada, para lo cual autorizó la negociación del bono pensional. Con fundamento en ello, dicho fondo de pensiones pidió el 28 de julio de 2005 a la OBP la expedición efectiva del bono pensional ya liquidado, petición frente a la cual, en comunicación del 8 de agosto siguiente, le contestó que esa Oficina no permitiría la negociación del bono hasta tanto el Instituto del Seguro Social allegara la resolución mediante la cual reconocía la cuota parte que le correspondía y, además, hasta cuando se reglamentara la sentencia C-734 de 2005, por cuyo medio la Corte Constitucional declaró inexequible el literal a) del artículo 5º del Decreto Ley 1299 de 1994, norma que autorizaba liquidar el bono con base en el salario devengado. 3.

Por considerar que con el proceder de la OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público se le vulneran los derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social, vida digna y trabajo, por no poderse pensionar, el actor acude al amparo constitucional, en busca de que por ese excepcional mecanismo de defensa se ordene a la mencionada entidad pública permita la negociación del bono pensional ya emitido y expedido y, de esa manera, la AFP HORIZONTE S.A. proceda a negociar el bono en Bolsa.

TRÁMITE DE LA ACCIÓN Por medio del auto del 1º de noviembre de 2006, el Tribunal Superior de Bogotá admitió la demanda, ordenando vincular a la actuación a la OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a la Administradora de Fondos y Pensiones BBVA HORIZONTE S.A. y a la Oficina de Bonos Pensionales del Instituto del Seguro Social (ISS).

Al dar respuesta al libelo de tutela, el Ministerio de Hacienda se opuso a la prosperidad del mecanismo de amparo, informando que el señor GUERRERO MURCIA quiere pretermitir el procedimiento administrativo que se debe agotar para la expedición del bono pensional. Agregó que el cupón principal de dicho bono fue emitido por medio de la resolución 1511 del 23 de mayo de 2003, pero no se encuentra en firme porque no ha sido negociado y fue liquidado con fundamento en una norma que fue declarada inexequible mediante la sentencia C-734 de 2005, por lo cual es factible disponer la anulación del título, en la medida que se liquidó con fundamento en el salario devengado al 30 de junio de 1992, cuando lo correcto era hacerlo con base en el salario cotizado, correspondiente a la suma de $665.070.

Adicionalmente, señaló que la reliquidación del bono se hace también necesaria porque la historia laboral del actor disminuyó, según cotejo hecho entre la historia laboral certificada por el ISS y la tenida en cuenta para la liquidación del bono en su momento, y por cuanto el bono pensional no fue emitido en forma completa, al no emitirse y reconocerse en su momento el cupón correspondiente al ISS.

A su turno, la Administradora de Pensiones y Cesantías HORIZONTE pidió ordenar al ISS reconocer la cuota parte financiera del bono pensional a su cargo y a la OBP del Ministerio de Hacienda liberar el cupón principal del bono liquidado por esa entidad, para que se puedan efectuar los trámites de negociación del mismo. Al respecto, consideró que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público está aplicando indebidamente la sentencia C-734 de 2005, pues le está dando carácter retroactivo, lo cual es equivocado, conforme lo estimó la propia Corte Constitucional en la sentencia T-147 de 2006, al decidir caso similar al presente.

Finalmente, la Asesora de Bonos Pensionales del Instituto del Seguro Social señaló que, de conformidad con lo establecido en el artículo 2º del Decreto 3798 de 2003, la liquidación, emisión y pago de la cuota parte financiera que le correspondiere al ISS, es del resorte de la OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por cuanto la historia laboral de FERNANDO ENRIQUE GUERRERO MURCIA fue debidamente certificada por el representante legal de dicho Instituto y remitida a la mencionada cartera.

PROVIDENCIA IMPUGNADA Mediante providencia del 14 de noviembre de 2006 una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín amparó los derechos fundamentales del accionante, para cuyo efecto afirmó que la diferencia interpretativa surgida frente a la sentencia C-147 de 2005, a través de la cual se declaró inexequible el literal a) del artículo 5º del Decreto Ley 1299 de 1994, fue aclarada por la Corte Constitucional al estimar que dicho fallo no tiene efecto retroactivo, de manera que los bonos pensionales emitidos y calculados con base en el salario devengado al 30 de junio de 1992 deben mantener su valor y no ser anulados o reliquidados, pues en ese caso no puede hablarse de “ error aritmético”.

Estimó la Sala a quo que la conculcación en mención proviene tanto de la OBP, como del ISS, porque a pesar de que desde el 23 de mayo de 2003 se emitió el cupón principal del bono pensional a cargo de la Nación, éste no ha sido expedido aún, por cuya razón ordenó a la segunda de esas entidades reconocer en el término de 10 días la cuota parte financiera del bono pensional, y a la OBP expedir ese instrumento dentro del mismo término, contado a partir de la fecha de recibo de la resolución proferida por el ISS, a fin de que la AFP BBVA HORIZONTE entre a analizar la solicitud de pensión formulada por el actor.

DE LA IMPUGNACION DEL FALLO El Jefe de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público impugnó la decisión reseñada, insistiendo en que este mecanismo es improcedente para obviar el trámite administrativo de reliquidación que debe cumplirse ante esa oficina frente a la expedición del cupón principal del bono a cargo de la Nación, así como para extender los efectos de un pronunciamiento judicial de tutela que sólo obliga a las partes.

Agrega que el fallo proferido ordenó expedir un cupón principal del bono pensional a cargo de la Nación que contiene errores, porque fue liquidado con fundamento en una historia laboral incorrecta y con un salario base que contraría las normas vigentes. Cuando ocurren esos errores, prosiguió, la ley autoriza anular el bono para expedir uno nuevo mediante la respectiva reliquidación, si para entonces no se ha negociado dicho instrumento.

Advierte que como el fallo impugnado ordena expedir el cupón principal del bono que contiene un error de cálculo, será por responsabilidad exclusiva del Tribunal de Bogotá que la Nación pagará el excedente indicado, y el Ministerio de Hacienda procederá con la acción civil de repetición para proteger los dineros públicos. Según expresó también, la reliquidación no puede ser efectuada hasta tanto la AFP BBVA HORIZONTE solicite a la Nación la anulación del cupón principal del bono emitido con error de cálculo y solicite nueva liquidación del bono pensional, con sustento en la historia laboral certificada por el Instituto del Seguro Social y con el salario base legalmente autorizado.

Por lo anterior, solicita se ordene corregir el error que contiene el cupón principal del bono pensional emitido por la Nación a favor del accionante, no obstante que inicialmente había solicitado la revocatoria del fallo impugnado y la declaratoria de improcedencia de la tutela. El propio accionante también impugnó la sentencia de primera instancia. Fundó su inconformidad en que él no dirigió la acción contra el ISS, pues el hecho de que esa entidad no haya reconocido su cuota parte financiera para nada afecta la existencia del cupón principal emitido por la OBP del Ministerio de Hacienda.

Señaló que tampoco pidió la emisión nuevamente del bono, pues su cupón ya está debidamente liquidado, emitido, expedido y en firme. Lo que solicitó, añadió, es que se le autorice negociarlo en el mercado secundario, pues sólo de esa manera puede aspirar a pensionarse. Precisó que para conceder tal autorización no se requiere que previamente el ISS haya reconocido su cuota parte, pues basta que se encuentre en firme, lo cual acontece cuando su primer beneficiario autoriza su negociación o se utiliza para adquirir acciones de empresas públicas si es el caso, según lo tiene establecido el artículo 59 del Decreto 1748 de 1995.

Precisó que el cupón o cuota parte a cargo del ISS no se está negociando, porque nadie compra bonos o cupones de esa entidad, y sólo se negocian los bonos o cupones de la Nación. PARA RESOLVER SE CONSIDERA 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de la cual es su superior funcional, en actuación que comprende, entre otros, al Ministerio de Hacienda y Crédito Público. 2.

El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares, en las situaciones específicamente precisadas en la ley. 3.

En el evento que concita la atención de la Sala, es indiscutible que la solicitud de amparo elevada por el ciudadano FERNANDO ENRIQUE GUERRERO MURCIA está orientada a conseguir que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público autorice la negociación del cupón principal del bono a cargo de la Nación para poder gozar de su pensión de jubilación. 4.

Impera precisar que reiteradamente la jurisprudencia constitucional ha considerado que la acción de tutela no tiene como finalidad el reconocimiento de derechos prestacionales como el pago de las pensiones. Sin embargo, cuando la liquidación de los bonos pensionales constituye fundamento para que se reconozca una pensión de jubilación, la jurisprudencia constitucional ha considerado que procede la acción de tutela para proteger los derechos fundamentales en el evento de dilatarse injustificadamente la expedición del bono. De otra parte, la prerrogativa de acudir a la acción de tutela es legítima cuando su desconocimiento se produce respecto de personas que por sus especiales condiciones se encuentran en situación de inferioridad, como es el caso de aquellos que conforman el grupo de la tercera edad y que no cuentan con otros medios para solventar sus gastos, de modo tal que la demora en el reconocimiento de la pensión pone en grave riesgo su mínimo vital y su subsistencia en condiciones de dignidad. 5.

Ahora bien, sobre el tema general que es objeto aquí de definición la Sala Penal de esta Corte señaló lo siguiente en la sentencia proferida el 14 de marzo de 2006 (Rad. 24597): “… se advierte que la única razón por la cual no se ha atendido la petición del accionante, estriba en las diferencias de interpretación que han surgido a partir de la expedición de la sentencia C-734 de 2005, que declaró la inexequibilidad del literal a) del artículo 5º del Decreto – Ley 1299 de 1994, por el cual se dictaron las normas para la emisión, redención y demás condiciones de los bonos pensionales.

Esta situación no debe comprometer el cumplimiento oportuno de las obligaciones de la administración en perjuicio del reconocimiento de la pensión de vejez del demandante. “…Tampoco le asiste razón al impugnante cuando solicita se ordene corregir el consecuente error aritmético que contiene el cupón principal del bono pensional emitido por la Nación a favor del accionante, porque se trata de un aspecto legal que no es de competencia de la Sala, que actúa en este caso como juez constitucional y no puede ordenarle a la administración que liquide en una determinada suma el valor del cupón del bono a cargo de la Nación. Al juez de tutela le concierne que no se violen los derechos fundamentales de las personas y el fallo que se produzca debe apuntar en tal sentido.

“…Para aclarar la situación del accionante y la responsabilidad del Ministerio de Hacienda en la vulneración de sus derechos resulta de interés tener en cuenta que conforme el artículo 1° del Decreto 1513 de 1998, por emisión del bono se entiende el momento en que queda en firme el acto administrativo que reconoce el derecho al bono pensional, y por expedición de bono, el momento de suscripción del título físico o del ingreso de la información al depósito central de valores.

El acto administrativo ya ha sido producido, pero el Ministerio de Hacienda se ha negado a continuar con el trámite para perfeccionar la emisión y posterior expedición del bono”. En el presente caso, se tiene que el cupón del bono a cargo de la Nación ya fue emitido e, incluso, expedido, como lo confirma la comunicación enviada por el Jefe de la OBP el 24 de noviembre de 2006 (fl. 100), donde informa que dicho instrumento se encuentra en custodia del depósito centralizado de valores –DECEVAL- desde el 23 de mayo de 2003, “ con el propósito de ser negociado en el mercado secundario de valores en cualquier momento”.

Sólo está pendiente entonces, como lo pone de presente el accionante, que la OBP del Ministerio de Hacienda autorice expresamente su negociación, a lo cual se ha abstenido esa oficina, fundamentalmente, por considerar que el bono fue liquidado con sustento en una norma declarada inexequible mediante la sentencia C-734 de 2005, pero, como lo destacó el Tribunal a quo, la propia Corte Constitucional fijó el alcance de dicho fallo en la sentencia T-147 de 2006, donde señaló: ( ) al revisar la constitucionalidad del literal a) del Artículo 5 del Decreto 1299 de 1994, la Corte constató que el contenido material de la norma demandada ya había sido regulado de manera integral por el Congreso en los Artículos 21 y 117 de la Ley 100 de 1993.

(…) En la parte resolutiva de la sentencia C-734 de 2005 no se le otorgó a la misma efecto retroactivo, por lo cual no se han afectado las situaciones pasadas consolidadas. Ahora bien, cabe preguntarse cuales son tales situaciones pasadas consolidadas. Sin entrar en detalles, por no ser necesario en este caso, cabe identificar dos hipótesis.

La primera es la de aquellas personas a las cuales se les emitió el bono antes de la sentencia C-734 de 2005. La segunda es la de aquellas personas a las cuales no se les ha emitido el bono, pero adquirieron el derecho desde el momento en el cual se trasladaron del sistema de prima media al de ahorro individual con solidaridad. (…) De lo anterior se deduce que no es posible aplicar de manera retroactiva la sentencia C-734 de 2005 y que las personas que tenían derecho a la emisión del bono conforme a las reglas vigentes al momento de su traslado de un sistema a otro, no han perdido ese derecho.

Tampoco puede sostenerse que exista un vacío normativo para hacer efectivo el derecho a la emisión del bono pensional, habida cuenta de que la norma declarada inexequible estuvo vigente hasta la sentencia C-734 de 2005, a la cual no le pueden conferir efectos retroactivos las autoridades administrativas.” (subrayado fuera de texto). Si bien la sentencia de tutela antes evocada tiene apenas efectos inter partes, nada impide que su contenido sirva de fundamento, como criterio auxiliar de la actividad judicial, en los términos del artículo 230 de la Constitución Política, para decidir casos similares a aquel donde se profirió. Es de anotar que aunque la OBP argumenta que el bono pensional se fundó en una historia laboral errónea, razón por la cual por ese aspecto procede también su reliquidación, lo cierto es que ello sólo resulta viable en tanto el bono pensional no se encuentre en firme, pero en el presente evento el cupón principal a cargo de la Nación ya adquirió firmeza, porque su primer beneficiario (el accionante) ya autorizó su negociación, conforme los términos del artículo 59 del Decreto 1748 de 1995, norma que establece lo siguiente: “Bonos en firme.

Un bono pensional queda en firme en el momento en que su primer beneficiario autorice su negociación o su utilización para adquirir acciones de empresas públicas, si es el caso. “Si el emisor de un bono llegare a detectar, en cualquier época, inexactitud o falsedad en la información con base en la cual expidió un bono que ya está en firme, adelantará las acciones legales pertinentes contra quienes brindaron dicha información, pero el bono continuará en firme (subrayas fuera del texto).

Obligado se impone, por tanto, declarar que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público tiene responsabilidad en la vulneración de las garantías fundamentales invocadas, porque al abstenerse de avalar la negociación del bono pensional expedido por la OBP está impidiendo al actor tramitar su derecho pensional. Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para que la Sala confirme la sentencia impugnada, aun cuando se modificará en el sentido de que el amparo procede para ordenar al Ministerio de Hacienda y Crédito Público que autorice expresamente la negociación del cupón principal del bono pensional.

No se reformará, empero, la orden expedida en contra del ISS a efectos de que reconozca la cuota parte que le corresponde, pues aunque, según el impugnante, no lo pidió en la demanda de tutela, es lo cierto que la demora en emitirse pronunciamiento en ese sentido vulnera también sus derechos fundamentales. Lo que sí será necesario precisar es que el reconocimiento y posterior expedición de la cuota parte financiera, acto este último que corresponde a la OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, de conformidad con lo previsto en los artículos 1º y 2º del Decreto 3798 de 2003, no condicionan la efectividad de la orden que se anunció en el párrafo precedente.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. CONFIRMAR el amparo concedido en contra de la Oficina de Bono Pensional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con la modificación consistente en que se ordena a esa entidad autorizar expresamente, dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta sentencia, la negociación del cupón principal del bono pensional a cargo de la Nación y liquidado a favor del accionante. 2.

CONFIRMAR el amparo concedido en contra de la Oficina de Bonos Pensionales del Instituto del Seguro Social, con la precisión de que el reconocimiento y posterior expedición de la respectiva cuota parte financiera no condicionan la efectividad de la orden dispuesta en el numeral precedente. 3. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme esta providencia. 4.

NOTIFICAR esta decisión de conformidad con el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Cúmplase, MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUÍZ NUÑEZ Secretaria � En efecto en la parte resolutiva de la sentencia C-734 de 2005 se dispuso: “Declarar INEXEQUIBLE el literal a) de artículo 5° del Decreto Ley 1299 de 1994.” 8 15