CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA PRIMERA INSTANCIA No. 29195 BERTIL JOSE MANJARREZ OSPINO República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA PRIMERA INSTANCIA No. 29195 BERTIL JOSE MANJARREZ OSPINO República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA ¡Error!Marcador no definido. SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISION DE TUTELAS Magistrado Ponente: JORGE LUIS QUINTERO MILANÈS Aprobado Acta N° 001 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de enero de dos mil siete (2007).

VISTOS Se pronuncia la Sala en primera instancia sobre la demanda de tutela presentada por el ciudadano BERTIL JOSE MANJARREZ OSPINO, en contra de la Fiscalía 149 Penal Militar de Medellín, el Juzgado 167 de Instrucción Penal Militar y el Tribunal Superior Militar, en procura de amparo para sus derechos fundamentales al debido proceso y defensa.

ANTECEDENTES Con ocasión de la información suministrada para el mes de mayo de 2004 por el Subintendente de la Policía Nacional WILLIAM ANDRES SANCHEZ URDINOLA, en la que ponía en conocimiento sobre la pérdida de un revolver en la Estación de Policía de Acandì – jurisdicción del Urabà Chocoano, siendo Comandante de la misma el Intendente BERTIL JOSE MANJARREZ OSPINA, estableciéndose que la mentada arma había sido vendida a un particular, el Juzgado 167 de Instrucción Penal Militar adscrito al Departamento de Policía de Urabà, inició la correspondiente investigación penal en contra de MANJARREZ OSPINA por el delito de peculado por apropiación, a quien se le resolvió situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva.

Es así como, mediante auto del 28 de enero de 2005 el despacho instructor negó las peticiones de cambio de radicación, la colisión negativa de competencia y la designación de un perito que evalúe los perjuicios causados a fin de indemnizar integralmente a los perjudicados con la conducta punible. Determinación frente a la cual se pronunció el Tribunal Superior Militar mediante providencia del 20 de mayo de 2005, en el sentido de declarar la nulidad parcial del proveído impugnado por falta de competencia en lo referente al cambio de radicación, para en su lugar pronunciarse al respecto, al tiempo lo confirmó en los demás aspectos.

Posteriormente, la defensa del sindicado elevó petición de libertad provisional, la que fue despachada en forma desfavorable por el Juzgado 167 de Instrucción Penal Militar con providencia del 15 de marzo de 2005 y confirmada por el Tribunal Superior Militar el 10 de agosto siguiente. Así mismo, se impetro la revocatoria de la medida de aseguramiento en aplicación favorable de la Ley 600 de 2000, siendo desestimada tal pretensión por las dos instancias el 10 de agosto de 2005.

De esta manera, las diligencias son enviadas ante el Fiscal 149 Penal Militar para la etapa de calificación, despacho ante el que acude nuevamente la defensa del sindicado solicitando la revocatoria de la medida de aseguramiento en virtud de las disposiciones jurisprudenciales emitidas en torno a la favorabilidad de la Ley 906 de 2005, petición que es denegada mediante auto del 9 de mayo de 2006, siendo propuesta su impugnación de manera extemporánea motivo por el cual no se concedió la alzada.

Actualmente las diligencias, se encuentran al despacho para los efectos del artículo 553 del Código Penal Militar.

FUNDAMENTOS DE LA ACCION Agotado el trámite anterior, BERTIL JOSE MANJARREZ OSPINO instaura acción de tutela, tras considerar que las autoridades que han adelantado la investigación que viene de reseñarse le han desconocido sus derechos fundamentales al debido proceso y la defensa al despacharle en forma negativa las peticiones orientadas a conseguir la designación de un perito avaluador y dar paso a la rebaja de pena correspondiente, así como la concerniente a la revocatoria de la medida de aseguramiento en aplicación favorable de la Ley 906 de 2004.

Advierte entonces, que tal irregularidad se concreta por parte de las accionadas al no cotejar los pedimentos elevados por su defensor de cara a las normas que regulan de forma más favorable su situación, aduciendo para tal efecto argumentos superficiales y lacónicos lo que deviene en la ilegalidad de sus decisiones. Por ello, demanda el amparo para sus derechos fundamentales y solicita se adopten los correctivos del caso.

TRAMITE DE LA ACCION Al avocar la presente acción se dio cumplimiento de lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 13 del Decreto 2591 de 1991, por lo que en el auto admisorio de la demanda se ordenó surtir traslado a las autoridades accionadas para el ejercicio del derecho de contradicción y se solicitó información sobre el asunto. Frente a tal requerimiento, la doctora ROSA ELENA TOVAR GARCIA en su condición de Magistrada Ponente del Tribunal Superior Militar luego de presentar un recuento de la actuación surtida ante esa instancia dentro del proceso adelantado en contra del actor, señala que en cuanto al cuestionamiento presentado en la demanda respecto a la negativa a conceder la rebaja punitiva de que trata el artículo 401 del Código Penal, tal determinación fue confirmada al considerar que el reintegro del bien cuya apropiación se imputa al accionante, se obtuvo de un particular y el mismo no provino como lo dispone la norma invocada.

De otra parte, se refiere a la negativa que en torno a la revocatoria de la medida de aseguramiento se ha esbozado, indicando que si bien el la conducta punible imputada a MANJARREZ OSPINO es un delito común contemplado en la normatividad ordinaria, el artículo 195 del Estatuto Punitivo Castrense determina que en estos eventos el sindicado será investigado y enjuiciado de conformidad con las disposiciones del Código Penal Militar, principio de especialidad que ha sido ampliamente reconocido por la jurisprudencia de las altas corte.

Cita para tal efecto, algunos apartes de las sentencias C-709 de 2002 y C-774 de 2001. Considera así, que no se han desconocido las garantías invocadas en la demanda pues al imponérsele la medida de aseguramiento al actor se cumplieron los requisitos sustanciales que de acuerdo con la normatividad castrense corresponde aplicar, sin que resulte apropiada la pretensión del actor.

Adjunta copia de las providencias emitidas por la Sala. Por su parte, la funcionaria encargada de la Fiscalía 149 Penal Militar de Medellín señala que esa instancia no ha vulnerado los derechos fundamentales del actor quien directamente o por intermedio de su apoderado ha contado con la oportunidad de acudir al proceso en cada una de sus etapas desde el inicio de la investigación, en cuyo desarrollo se han presentado innumerables peticiones siendo resueltas de manera oportuna, por lo que se ha garantizado el cumplimiento de los postulados contenidos en los artículos 28 y 29 de la Constitución Nacional.

Advierte, que al interior del expediente obra concepto pericial emitido por el Armero Especial del Comando del Departamento de Policía de Urabà, donde se determinó el valor del arma objeto del ilícito, dictamen que fue puesto en conocimiento de las partes y no fue propuesta su objeción, aclaración o ampliación. Frente a la aplicación de la ley ordinaria en virtud del principio de favorabilidad, destaca que en la actividad militar o policial el servidor público puede verse incurso en delitos comunes, los cuales pueden estar directamente relacionados con el servicio, por lo que, pese a encontrarse consagrados en una norma común, opera el rito del Código Penal Militar y en este caso se debe aplicar el artículo 529 de la obra en comento, que regula lo concerniente a la detención preventiva, sin que ello implique el desconocimiento de principios como proporcionalidad y razonabilidad.

Finalmente, indica que la principal pretensión del accionante siempre ha estado dirigida a obtener de los distintos funcionarios que han tenido a cargo la investigación, la revocatoria de la medida de aseguramiento, pretensión que ha sido denegado en ambas instancias. Por ello solicita se desestimen las peticiones del actor. PARA RESOLVER SE CONSIDERA De conformidad con lo establecido en el artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la presente demanda de tutela, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por el Tribunal Superior Militar, del cual es su superior funcional.

El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares, en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

Ha precisado la Sala que las características de subsidiaridad y residualidad que son predicables de la acción de tutela, aparejan como consecuencia que no pueda acudirse a tal mecanismo excepcional de amparo para lograr la intervención del juez constitucional en procesos en trámite, porque ello a más de desnaturalizar su esencia, socava postulados constitucionales como la independencia y la autonomía funcionales que rigen la actividad de la Rama Judicial al tenor de la preceptiva contenida en el artículo 228 de la Carta Política.

Igualmente, tiene dicho esta Sala que tampoco ha de acudirse a la tutela para reemplazar los procedimientos ordinarios de defensa, cuando el amparo se concibió precisamente para suplir la ausencia de éstos y no para resquebrajar los ya existentes, todo lo cual impide considerarlo como medio alternativo o paralelo de defensa o instancia adicional al cual acudir para enderezar actuaciones judiciales supuestamente viciadas.

La Corte Suprema ha sostenido de manera insistente que la acción de tutela no constituye un mecanismo adicional ni alternativo a los consagrados en la legislación ordinaria para hacer valer los derechos de los ciudadanos; por el contrario, se trata de un instrumento preferente y sumario para la protección inmediata de las garantías constitucionales fundamentales ante su menoscabo actual o una amenaza inminente por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previstos en la ley, y en este orden de ideas, procede cuando el afectado no dispone de otro medio eficaz de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

También se ha reiterado que excepcionalmente la acción de tutela puede ejercitarse para demandar el amparo de un derecho fundamental que resulta vulnerado, cuando en el trámite procesal el funcionario judicial actúa y decide de manera arbitraria o caprichosa, o en aquellos eventos en los cuales la decisión es emitida desbordando el ámbito funcional o en forma manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico; esto es, cuando se configuran las llamadas vías de hecho, bajo la condición de que frente a tal desbordamiento de la legalidad, el afectado no cuente con mecanismos judiciales idóneos para abogar por la vigencia de sus prerrogativas constitucionales.

En el caso que concita la atención de la Sala, luego de examinar el texto de la demanda constitucional y las piezas procesales allegadas, queda evidenciado que la actuación judicial a la cual se refiere el accionante se halla en curso, lo que de entrada comporta la improcedencia de este mecanismo excepcional, a lo que habría que agregarse que al interior de dicha actuación penal, el procesado ha tenido la posibilidad de controvertir las decisiones adoptadas a través del recurso ordinario previsto por el legislador, al que ciertamente acudió obteniendo pronunciamiento de fondo por parte del Tribunal Superior Militar en cuanto a la designación del perito avaluador se refiere.

Precisado lo anterior, no se advierte cómo a partir de la decisión censurada se desconocieron los derechos fundamentales invocados por el actor, en punto de su pretensión dirigida a obtener la designación de un perito para la determinación de los perjuicios, cuando lo cierto es que del contenido de esta se concluye lo razonable en sus fundamentos, en tanto señaló: “Sobre la designación de un perito para efectos de la indemnización no es procedente, en razón a que en el sub-litem se está ante un delito que no lo admite propiamente y frente al artículo 410 del Código Penal Colombiano, no sería viable el reconocimiento del atenuante allí previsto, por cuanto aquí no hubo reintegro por parte del procesado, no fue el quien demostró ánimo, voluntad o deseo de resarcir el daño o hacer cesar el mal uso que le diera al arma, por el contrario está plenamente demostrado que quién devolvió el revolver fue el señor CARLOS VIILARREAL” De ahí que la interpretación ponderada del juez al resolver un asunto dentro del ámbito de su competencia, pertenece a su autonomía como administrador de justicia y no puede controvertirse su criterio a través de una acción de tutela.

Regla que resulta inaplicable por vía de excepción, cuando los funcionarios judiciales en las actuaciones cumplidas hayan desconocido los derechos fundamentales, situación que no se concreta en el caso sometido a estudio en el que el funcionario expuso las razones fácticas y jurídicas que lo llevó a adoptar la decisión, sin que el desacuerdo con ella adquiera la aptitud suficiente para considerar tal actuación como vía de hecho.

De otra parte, en cuanto hace referencia a la decisión desfavorable frente a la revocatoria de la medida de aseguramiento impetrada en aplicación favorable de la Ley 906 de 2004 ante la Fiscalía 149 Penal Militar, debe advertirse que la especial naturaleza de la acción de tutela permite inferir que cuando el ordenamiento jurídico prevé otro mecanismo judicial efectivo de protección, el peticionario debe acreditar que acudió en forma oportuna al recurso del que disponía para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales, pues si se abandona voluntariamente o por descuido, no puede hacer uso de la tutela para revivir las oportunidades de protección de las cuales prescindió. En efecto, del examen de las diligencias allegadas a la actuación constitucional se tiene que el apoderado del demandante, impetró ante la autoridad accionada la revocatoria de la medida de aseguramiento petición que le fue denegada por auto del 9 de mayo de 2006, decisión frente a la cual si bien se interpuso recurso de apelación, el mismo no fue concedido por haber sido presentado extemporáneamente.

En este orden de ideas, concluye la Sala, como la tutela por su carácter residual no surge viable para revivir las oportunidades que el respectivo procedimiento le brindó al accionante para solicitar la protección de las garantías que considera vulneradas, con ocasión de la decisión proferida al interior de la actuación, es claro que tal circunstancia determina por sí sola la falta de prosperidad de la acción aquí interpuesta, en la medida que la actuación a partir de la cual se irroga la presunta vulneración de los derechos fundamentales, no puede atribuirse a la autoridad judicial accionada cuando precisamente el supuesto afectado desdeñó los medios de defensa judicial que el legislador le ofrece.

Ahora bien, en el presente asunto tampoco se cumple con el principio de inmediatez que rige la acción pública, pues obsérvese que las decisiones cuestionadas se profirieron, una de ellas el 20 de mayo de 2005 y la otra el 9 de mayo de 2006 y solo ahora el accionante promueve la acción constitucional invocando el amparo para sus garantías constitucionales, pasividad que no deviene aceptable y que abriría espacio para que se acuda a la tutela sin atender un término razonable después de proferida la decisión, con lo que se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica, ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos.

Las anteriores razones conducen a concluir que la acción de tutela incoada no está llamada a prosperar. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. NEGAR por improcedente el amparo solicitado por el ciudadano BERTIL JOSE MANJARREZ OSPINO, por las razones consignadas en la anterior motivación. 2.

NOTIFICAR de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta sentencia, si la misma no fuera impugnada. Notifíquese y Cúmplase. JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MARINA PULIDO DE BARÓN TERESA RUÍZ NUÑEZ Secretaria PAGE 14 _1208706709.doc