CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 5 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 29189 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No. 29189 Acta No. 27 Bogotá D.C., tres (3) de agosto de dos mil diez (2010) Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por la Fiscalía General de la Nación contra el fallo proferido por la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó el 9 de junio de 2010, dentro de la acción de tutela que promovió la señora Amelia Mosquera Baena contra la recurrente.

I.

ANTECEDENTES La señora Amelia Mosquera Baena instauró acción de tutela con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales de acceso a la carrera judicial para ocupar un cargo público, debido proceso administrativo e igualdad, que consideró vulnerados por la autoridad accionada al no disponer su nombramiento en el cargo de fiscal, por encontrarse incluida en el registro de elegibles.

Señaló que participó en el concurso de méritos organizado por la entidad accionada, mediante la Convocatoria No. 001 de 2007, y que aprobó todas y cada una de sus etapas, de manera que fue incluida en el Registro Definitivo de Elegibles, en el número de orden 1442, puesto 1497, para el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales Municipales.

Por ello, agregó, tiene derecho a ser nombrada dentro de las 1547 plazas de dicha naturaleza, con que cuenta la entidad actualmente. Manifestó que en la Convocatoria No. 001 de 2007 tan sólo se ofertaron 744 cargos de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales Municipales, cuando en la planta de personal de la entidad existen más de 1500. Indicó que tal decisión respondía a una previsión de un recorte de personal, generado por la aplicación de la Ley 938 de 2004, pero que dicha medida fue revocada y, por el contrario, se aumentó la planta de personal, tal y como lo dispuso el Decreto 1222 de enero de 2008.

Sostuvo también que el nombramiento de los 744 cargos ofertados ya culminó, pero que la entidad accionada no ha realizado el proceso de depuración de la lista de elegibles, teniendo en cuenta a las personas que no aceptaron el cargo o no se posesionaron, ni formalizó los nombramientos en periodo de prueba de manera ágil, respetando los términos legales.

Precisó, por último, que la Ley 938 de 2004 estableció que el registro de elegibles tiene una vigencia de dos años “(…) para la provisión de los cargos a proveer y las vacantes que se presenten durante su vigencia (…)”, por lo que todos los cargos de fiscales locales de la entidad accionada deben ser susceptibles de nombramiento, con la lista en la cual se encuentra inscrita.

Como consecuencia de lo anterior, solicitó: “(…) materializar mi nombramiento en el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales Municipales de Quibdo (Chocó) en el orden que me corresponda en ese rango en la lista del Registro de Elegibles (…)” Asimismo, ordenar a la accionada que provea todos los cargos que tiene vacantes, con el registro de elegibles vigente, hasta agotar las personas que componen dicha lista.

La Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó dio trámite a la acción de tutela por auto del 26 de mayo de 2010 y requirió a la entidad accionada para que rindiera informe sobre los hechos en ella expuestos. El Jefe de la Oficina Jurídica de la Fiscalía General de la Nación anotó que la actora ocupó el puesto No. 1497, dentro del registro de elegibles, destinado a proveer tan sólo 744 plazas de Fiscal Delegado ante Jueces Penales Municipales.

Además de ello, que ya se realizó el proceso de depuración de los cargos que siguen vacantes, por designaciones no aceptadas o personas que no se posesionaron, pero que, con todo, el número de plazas disponible no es suficiente para alcanzar la posición ocupada por la actora dentro del concurso. Resaltó también que los nombramientos se están realizando en estricto orden de méritos, por cuanto tal labor no se puede realizar de manera inmediata con la totalidad de cargos, y que, por lo mismo, existen personas con mejor posición que la de la actora, que no pueden verse afectadas al darle viabilidad a sus peticiones.

El Tribunal profirió fallo el 9 de junio de 2010, en el que dispuso amparar los derechos fundamentales de la actora y, como consecuencia, “(…) ordenar al señor Fiscal General de la Nación que en el término de quince (15) días hábiles siguientes a la notificación de esta providencia, proceda a culminar la aplicación del sistema de carrera en la Fiscalía General, proveyendo los cargos a que se refiere la Convocatoria 001 de 2007, con el registro de elegibles publicado mediante acuerdo 007 del 24 de noviembre de 2008, designación que para el caso de la actora se dará una vez se hayan designado las personas que le preceden en el mismo, mientras se encuentre vigente el Registro de Elegibles (…)” Dicha decisión fue impugnada por la entidad accionada, quien indicó que los cargos que fueron objeto de la convocatoria ya fueron provistos, además de que la actora conoció y aceptó las reglas del concurso de méritos, dentro de las cuales se contempló el número de cargos ofertados, de manera que cuenta solamente con una expectativa para ser nombrada, que no puede ir en contravía de los derechos de los demás aspirantes, que ocuparon mejores posiciones.

II. CONSIDERACIONES La Corte procederá a revocar la decisión impugnada para, en su lugar, declarar la improcedencia de la acción de tutela, por las siguientes razones que se desarrollan a continuación: i) no existe una vulneración o amenaza cierta sobre los derechos fundamentales de la actora, pues tan sólo cuenta con una expectativa para ser nombrada en un cargo, mediada por la posición que ocupó dentro del registro de elegibles; ii) el nombramiento no ha sido negado por la accionada, sino que ha sido sometido al procedimiento de designación de funcionarios, en estricto orden de méritos; iii) las reglas en virtud de las cuales se estructuró el concurso de méritos y, dentro de ellas, las relativas al número de cargos que iban a ser provistos, constituyen normas de carácter general, impersonal y abstracto, contra las cuales no procede la acción de tutela; iv) y, no se demostró la existencia de alguna situación grave e insuperable, que amerite la intervención excepcional del juez de tutela.

En primer lugar, para la Sala resulta relevante anotar que la actora ocupó el puesto número 1497 dentro del registro de elegibles y que la entidad accionada ha provisto 744 cargos de la entidad, con los integrantes de dicha lista, así como que, de conformidad con lo expuesto en la impugnación, se encuentra adelantando la provisión de las demás plazas vacantes.

Por otra parte, la designación pretendida por vía de la acción de tutela depende de la disponibilidad de un cargo, que a la vez depende de otros factores no imputables a la entidad, y del agotamiento de los nombramientos de las personas que ocuparon puestos mejores, en estricto orden de descendencia. En el anterior orden de ideas, la actora cuenta con una expectativa para ser nombrada en un cargo, que se ve mediada irrestrictamente por la posición que ocupó dentro del registro de elegibles y por factores de disponibilidad en la entidad, que no pueden ser desconocidos por el juez de tutela y que niegan la existencia de un derecho cierto y actualmente exigible.

Así lo ha señalado esta Sala de la Corte al analizar casos similares al que se estudia: La Sala advierte, por otra parte, que el actor ocupaba el cargo de Fiscal Segundo Especializado en forma provisional y que en el registro de elegibles ocupó el puesto 305, de manera que su nombramiento en el cargo, tal y como lo pretende por vía de la acción de tutela, no ha sido posible única y exclusivamente por la posición que ocupó en el concurso de méritos, así como por el deber constitucional de la entidad accionada de dar prioridad al mérito en la designación de sus servidores, de manera que se realice de acuerdo con el orden establecido en la lista de elegibles.

(…) Por las anteriores razones, el actor no cuenta con un derecho adquirido, sino con una expectativa de ser nombrado en propiedad en el cargo de Fiscal Delegado ante Jueces del Circuito Especializado, si se llegase hasta la posición que ocupa en la lista de elegibles, pues existen otras personas con una mejor posición dentro de la misma, que no pueden verse afectadas arbitrariamente (…)” Sentencia del 25 de mayo de 2010, Rad. 28443.

En el mismo sentido, se puede advertir que el nombramiento no ha sido solicitado y que la accionada no lo ha negado, pues, se insiste, se encuentra en curso un proceso de designación de servidores en estricto orden de méritos, que depende de muchos factores legítimos, que no pueden ser desconocidos arbitrariamente por el juez de tutela. Por ello, la actora debe esperar a que se surta el procedimiento respectivo y que se den las condiciones legales para su nombramiento, sin que pueda desconocer, por vía de una petición de amparo, los derechos fundamentales de los otros concursantes, que habiendo ocupado mejores posiciones a la suya, cuentan también con la expectativa de ser habilitados para el ejercicio de un cargo.

Por todo lo anterior, para la Corte no existe una vulneración de los derechos fundamentales de la actora en forma cierta, ya que su designación como Fiscal Delegada ante los Jueces Penales Municipales ha dependido única y exclusivamente de la posición que ocupó dentro del concurso de méritos. Ahora bien, por otra parte, como lo adujo la entidad accionada, las reglas del concurso, que fueron comunicadas y aceptadas por los participantes, consagraron un número determinado de cargos para proveer, en función de las realidades de personal con que contaba la entidad.

En ese sentido, los aspirantes conocían de antemano sus posibilidades de acceso a los cargos y, en todo caso, los debates relativos a que el número de plazas debe ser superior o igual a todos los cargos disponibles en la entidad, envuelven conflictos jurídicos sobre la validez de normas de carácter general, impersonal y abstracto, mediante las cuales se definió y estructuró el concurso de méritos, respecto de las cuales no procede la acción de tutela, en virtud de lo previsto en el numeral 5 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991.

Por último, la petición de la actora de que se le nombre en un cargo específico de la entidad accionada, así como sus argumentos atinentes a la vulneración o desconocimiento de preceptos vigentes y aplicables, son de competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que es el mecanismo natural e idóneo definido constitucionalmente para ello, de manera que existen otros mecanismos de defensa judicial que tornan improcedente la acción de tutela.

Tampoco se demostró la existencia de un perjuicio irremediable que justificara la procedencia de la acción en forma transitoria. La actora no señaló, en este punto, en forma concreta y específica, cual es el daño grave e irreparable que puede generarse sobre sus derechos. Así las cosas, habrá de revocarse la decisión impugnada, para en su lugar denegar la acción de tutela por improcedente.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1.- Revocar el fallo impugnado, para en su lugar denegar la acción de tutela presentada por la señora Amelia Mosquera Baena. 2.- Enterar de esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.-Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo pronunciado.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE