CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela Impugnación 29.126 ALBERTO HERNANDO BASTO PEÑUELA Y RAÚL HUMBERTO ROJAS RAMOS Tutela Impugnación 29.126 ALBERTO HERNANDO BASTO PEÑUELA Y RAÚL HUMBERTO ROJAS RAMOS CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 1 MAGISTRADO PONENTE ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN APROBADO ACTA No.005 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de enero de dos mil siete (2007).
ASUNTO Con fundamento en lo dispuesto en el Acuerdo 054 de 12 de octubre de 2006, dictado por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, se resuelve la impugnación formulada por los señores Alberto Hernando Basto Peñuela y Raúl Humberto Rojas Ramos, a través de apoderado judicial, contra el fallo de 14 de noviembre del mismo año, mediante el cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá negó la tutela interpuesta contra el Presidente de la República, el Ministro del Interior y de Justicia, el Departamento Administrativo de la Función Pública, la Superintendencia y el Secretario General de Notariado y Registro, la Comisión Estructuradora de la Elección de Notarios que forman parte del Consejo Superior de la Carrera Notarial, la Procuraduría Delegada para Asuntos Civiles y otras personas.
ANTECEDENTES 1. Hechos Los actores consideran vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, petición, al trabajo, al debido proceso y a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político, con ocasión de la expedición de los Decretos 3024 y 3454 de 2006, de la resolución 6228 del año en curso de la Superintendencia de Notariado y Registro y la suscripción de las actas por las cuales se cerró el plazo para la inscripción de las candidaturas de los notarios interesados en formar parte del Consejo Superior y se realizó el escrutinio de la elección de los notarios que harían parte del mismo de 11 y 19 de septiembre de 2006, respectivamente.
Concretamente consideran que los accionados carecían de facultades para reglamentar la Ley 588 de 2000, y la elección de los notarios que integran el Consejo Superior prevista en el artículo 164 del Decreto 960 de 1970, pues las concedidas por la Ley 8ª de 1969, vencían en un año, es decir, el 4 de noviembre de 1970. De conformidad con la sentencia C-421 de 2006 de la Corte Constitucional, el consejo mencionado es la entidad a quien se le ha atribuido todo lo relacionado con la carrera notarial y la administración de los concursos, pero al no existir reglamento para la elección de los 2 notarios, ni el Presidente ni el Ministro del Interior y de Justicia podían suplirlo para expedir el decreto 3024 de 2006.
También es inconstitucional e ilegal este decreto porque el director del Departamento Administrativo de la Función Pública usurpó las funciones del Consejo Superior. Lo mismo ocurre con la aludida resolución expedida por la Superintendencia de Notariado y Registro que adoptó medidas para garantizar la transparencia del concurso de notarios.
Vulnera su derecho a la igualdad pues el decreto establece una discriminación en favor de los notarios de primera categoría, ya que uno de los integrantes del Consejo Superior debe tener tal nivel. Igualmente porque su artículo 1º establece la prohibición de concursar a quienes se encuentren bajo los supuestos de los artículos 133 y 135-137 del Decreto 960 de 1970, situación que desconoce la prescripción de las sanciones.
El Ministerio accionado no ha dado respuesta a las peticiones realizadas para que se expida el Reglamento del Consejo Superior de la Carrera Judicial y copia de las actas respectivas. Desconoce su derecho al trabajo porque con la implementación del concurso notarial sin cumplir con los requisitos de ley, no se garantiza la continuidad del mismo para los actuales notarios del país. Así mismo afectó su derecho al debido proceso toda vez que los accionados se excedieron en sus competencias cuando i), el decreto 3454 de 2006, desconoció la sentencia C-241 de 2006, y designó como miembro de una “ comisión estructuradota ” a una notaria colegiada, ii), el parágrafo 3º del artículo 4º de la Ley 588 de 2000, y el artículo 1º del decreto citado establecen la limitación de concursar exclusivamente para una categoría de notaría y pruebas de conocimiento distintas entre notarios, iii), las bases del concurso no se fijaron con suficiente anticipación (6 meses) y iv), las normas impugnadas no fueron notificadas adecuadamente.
En consecuencia, solicita se conceda la tutela como mecanismo transitorio y se declare la nulidad de las normas que estima ilegales. Aunque advierte que cuenta con otro medio de defensa judicial, considera que no es eficaz porque existe un perjuicio irremediable. 2. Respuesta de las autoridades acusadas 2.1. Ministerio del Interior y de Justicia. Solicita la declaración de improcedencia de la acción con base en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, por existir otro medio de defensa judicial ante la jurisdicción contencioso administrativa para atacar la presunción de legalidad de los actos administrativos que los actores consideran ilegales y obtener que se decrete su suspensión provisional, a través de la acción de simple nulidad.
Tampoco procede el amparo como mecanismo transitorio porque el problema planteado enmarca una discusión eminentemente legal sobre actos de carácter general y abstracto y no se demostró la existencia de un perjuicio irremediable. No se vulneró el derecho a la igualdad porque el artículo 3º del Decreto 3024 de 2006, simplemente reproduce lo establecido en el artículo 164 del Decreto 960 de 1970, acerca de la integración del Consejo Superior por dos notarios, uno de ellos de primera categoría. En todo caso agrega que el señor Basto Peñuela no tiene interés para reclamar la protección de este derecho porque es un notario de primera categoría. Tampoco se vulneró su derecho al debido proceso ya que el Gobierno Nacional no despliega un procedimiento reglado y preexistente para expedir los actos administrativos generales y abstractos en ejercicio de la potestad reglamentaria.
Por el contrario, (…) implica un margen amplio de discrecionalidad en cuanto a la oportunidad de la potestad. Igualmente, recuerda que los decretos reprochados fueron publicados en el diario oficial y que las actas no deben notificarse personalmente porque no son decisiones que ponen fin a actuaciones administrativas. En cuanto al derecho de petición explica que el órgano encargado de la guarda de las actas del Consejo Superior es su secretario, según lo establece el artículo 164 del decreto 960 de 1970, por lo tanto dio traslado de la tutela a este funcionario para que entregue las copias solicitadas.
El derecho al trabajo no puede haberse afectado porque el mencionado actor en la actualidad funge como notario interino. 2.2. Superintendencia de Notariado y Registro Las impugnaciones contra los actos de la administración deben realizarse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Por lo tanto, la acción de tutela no es la instancia competente para ello.
No se vulneró su derecho al trabajo pues el artículo 131 de la Constitución Política establece que el nombramiento de notarios en propiedad se hará mediante concurso. No existió irregularidad en las notificaciones porque los decretos reprochados fueron publicados y las actas acusadas fueron ampliamente divulgadas por la Superintendencia. Hace un recuento de los antecedentes que condujeron a la expedición de las normas impugnadas por los actores, a partir del cumplimiento de la orden impartida en la sentencia C-421 de 2006, que dispuso la realización por parte del gobierno de los concursos abiertos para la provisión en propiedad del cargo de notario, en un término máximo de 6 meses.
Precisa lo relativo a la facultad reglamentaria del Presidente de la República en la materia y de la potestad formal de parte del Superintendente de Notariado y Registro para suscribir el decreto 3454 de 2006. El Consejo Superior ha respondido todas las peticiones que le han realizado y no es cierto que el decreto citado reviva el colegio de notarios de Colombia sino que acudió a la Unión Colegiada del Notariado Colombiano como una organización que congrega un número mayoritario de ellos.
La diferencia de exámenes de conocimiento en el concurso según la categoría de notaría fue declarado exequible por la Corte Constitucional al revisar la Ley 588 de 2000 y la participación de un notario de primera en el Consejo Superior protege los derechos de las minorías porque la mayoría de los notarios colombianos son de segunda y tercera categoría. 2.3.
Procuraduría General de la Nación. El Gobierno Nacional tiene competencia para reglamentar la materia y puede ser ejercida en cualquier tiempo. En todo caso los actos administrativos demandados gozan de la presunción de legalidad mientras no sean declarados nulos por la jurisdicción competente para ello. En tal sentido la acción de tutela es improcedente por concurrir otros medios de defensa judicial (acción de nulidad prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo) y no existir un perjuicio irremediable en el caso concreto. 2.4.
Departamento Administrativo de la Función Pública. Expone idénticos argumentos a los presentados por el Ministerio del Interior y de Justicia. 2.5. Departamento Administrativo de la Presidencia de la República. En el caso concreto concurre la causal de improcedencia de la acción establecida en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, por cuanto los actores cuentan con otros mecanismos para controvertir la legalidad de los actos administrativos que reglamentan la función del Consejo Superior y la elección de los dos notarios que lo conforman, mediante las acciones contencioso administrativas correspondientes, máxime cuando en la demanda no se indica cuál es la situación concreta que a los accionantes les hace afrontar un perjuicio irremediable.
LA SENTENCIA IMPUGNADA Denegó por improcedente la tutela porque se dirige contra actos de carácter general, impersonal y abstracto, los actores cuentan con otro medio de defensa judicial para reclamar la protección de los derechos que se estiman vulnerados y no se acreditó la existencia de un perjuicio irremediable. IMPUGNACIÓN El apoderado de los actores impugnó la decisión del A quo y para el efecto reiteró los argumentos expuestos en el libelo de tutela.
Así mismo, pide la prosperidad de la acción como consecuencia de que los actos administrativos que impugna no nacieron a la vida jurídica por estar viciados de inconstitucionalidad pero es necesaria su declaración. No acudieron a la vía administrativa sino ante el juez de tutela porque la primera, no es eficaz para proteger los derechos fundamentales cuya protección se demanda, dada la reconocida demora de los estrados judiciales.
El perjuicio irremediable consiste en la inminente convocatoria para la inscripción de las personas interesadas en el concurso de notarios. CONSIDERACIONES Se ratificará el fallo reprobado, tal como se expone a continuación: Son dos las razones que motivan la solicitud de amparo de los actores. La primera, en procura de la protección del derecho de petición y la segunda, en búsqueda de la declaración de nulidad de los Decretos 3024 y 3454 de 2006, de la resolución 6228 del mismo año de la Superintendencia de Notariado y Registro y de las actas por las cuales se cerró el plazo para la inscripción de las candidaturas de los notarios interesados en formar parte del Consejo Superior y se realizó el escrutinio de la elección de los notarios que harían parte del mismo, de 11 y 19 de septiembre de 2006, respectivamente, que habrían vulnerado los derechos de los actores a la igualdad, al debido proceso, al trabajo y a la participación en la conformación, ejercicio y control del poder político. 1.
En relación con la pretensa vulneración del derecho de petición de los actores la Sala considera que existe falta de legitimación en la causa por activa, pues pese a que en la demanda de tutela se afirma que el Ministerio del Interior y de Justicia no ha dado respuesta a las solicitudes formuladas con el objeto de obtener el reglamento del Consejo Superior y de sus actas, lo cierto es que el escrito contentivo del derecho de petición que aportaron a la actuación está suscrito por el señor Julio César Jiménez Triana, persona que no es parte dentro de este trámite, razón suficiente para establecer que a los accionantes no les asiste interés para reclamar la protección del mencionado derecho. 2.
Respecto al segundo punto, es evidente como lo determinó el A quo, que las pretensiones de los actores no están llamadas a prosperar toda vez que desconocen que el fin de la acción de tutela es concurrir a la protección de los derechos fundamentales inminentemente vulnerados o amenazados cuando quiera que no exista ningún otro medio de defensa judicial idóneo para lograrlo, situación que en el caso que se estudia no ocurre.
En efecto, existen instrumentos idóneos de protección para controvertir la legalidad o inconstitucionalidad de los actos administrativos que los accionantes impugnan por esta vía, que para el caso concreto es la acción de nulidad que puede ser ejercida ante la jurisdicción contenciosa administrativa en la que bien pueden solicitar su suspensión provisional.
En consecuencia, la acción de tutela carece del requisito de subsidiaridad que rige su trámite. Así mismo, es nítido que si bien excepcionalmente la jurisprudencia tiene prevista la posibilidad de conceder el amparo como mecanismo transitorio cuando exista otro medio de defensa judicial que no sea idóneo para proteger el derecho vulnerado para evitar un perjuicio irremediable, este no es el caso.
Los actores exponen que el perjuicio sufrido consiste en que actualmente se abrió la convocatoria para el concurso de notarios, pero realmente no materializan un perjuicio inminente y concreto de entidad superior que permita inferir la necesidad de brindar la protección demandada. Es clara entonces, la improcedencia del amparo solicitado.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas No. 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada. Segundo. Remitir el expediente a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de este fallo.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria PAGE 7