CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela Primera Instancia 29.118 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela Primera Instancia 29.118 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL – DECISIÓN DE TUTELAS- Magistrado Ponente: JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado Acta No. 01 Bogotá, D.C, dieciséis (16) de enero de dos mil siete (2007) Decide la Sala la acción de tutela que instauró el apoderado judicial del señor ROBERTH ANTONY ORTIZ, en contra de la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga, por vulneración a los derechos fundamentales del debido proceso, derecho a la defensa, la contradicción, la inmediación, la igualdad, la imparcialidad, la actuación procesal y la lealtad procesal a causa de una vía de hecho.

Al admitir la acción, se consideró necesario integrar el contradictorio, vinculando al Fiscal 144 Seccional y al Juez Tercero Penal del Circuito de Palmira (Valle). 1.

ANTECEDENTES 1.1. El accionante se encuentra vinculado en un proceso penal por los delitos de secuestro simple, hurto, receptación y porte ilegal de arma, en el cual se le vulneraron los derechos invocados, a causa de la vía de hecho por defectos materiales o sustantivos, fácticos o probatorios y procesales en que incurrió la segunda instancia. Se afirma que durante la audiencia de formulación de acusación, la defensa solicitó el descubrimiento de los elementos materiales probatorios y la evidencia física relacionada por el Fiscal, pero dicho descubrimiento no se realizó, y por ello la defensa así lo hizo saber en la audiencia preparatoria, en la cual solicitó la aplicación de la sanción legal prevista en el artículo 346 de la Ley 906 de 2004.

Además, señaló que el fiscal se limitó a leer el acápite de pruebas, sin explicar su pertinencia o conducencia, y por ello, solicitó también la inadmisión de los elementos materiales probatorios y las evidencias físicas. Para subsanar la irregularidad, el juez ordenó el descubrimiento de los elementos materiales de prueba y la evidencia física durante la audiencia preparatoria, lo cual dio lugar a que la defensa interpusiera el recurso de apelación, que sustentó oralmente ante el Tribunal, al igual que el apoderado de los otros dos procesados.

Por su parte, la Fiscalía trató de atribuir el incumplimiento a un daño en la fotocopiadora, lo cual no se adujo en la audiencia preparatoria, ni se acreditó ante el funcionario de conocimiento. El Tribunal Superior de Buga sólo se ocupó de la exclusión de prueba por falta de argumentación y dejó de lado la petición de rechazo de prueba, pues al parecer confunde el inicio de descubrimiento de prueba, con el real descubrimiento que es el que garantiza el debido proceso.

De igual manera confunde el deber de revelación de información previsto en el artículo 346 y que se surte antes de la audiencia preparatoria, con la exhibición de los elementos materiales de prueba que se surten dentro de la misma. Sobre la pertinencia de los testimonios, el Tribunal afirmó que tienen la justificación en el escrito de acusación, toda vez que participaron como policía judicial y aparecen relacionados en las distintas actas presentadas por la Fiscalía como medios de conocimiento.

Por ello dice el accionante que se confunde el procedimiento de la Ley 906 de 2004 con la Ley 600 de 2000, porque el enunciado en el escrito de formulación de acusación y su comunicación oral, no los exime de sustentar en la audiencia preparatoria, la conducencia y pertinencia de los elementos materiales de prueba y la evidencia física que se pretenda hacer valer en el juicio oral.

Tampoco es cierto que si las partes no objetan el escrito de acusación presentado por la fiscalía, renuncian al derecho de solicitar el descubrimiento de los elementos materiales de prueba, o evidencias físicas enunciados por la misma, o que la ausencia de objeción los releve de sustentar la pertinencia y conducencia, porque además lo que en este evento se presentó fue que el mismo Tribunal reemplazó al fiscal en la tarea de ilustrar a los intervinientes sobre la justificación para solicitar la prueba.

Concluye señalando que la actuación del Tribunal Superior de Buga constituyó una vía de hecho por defecto sustancial o material, por interpretación arbitraria de la disposición aplicable, por defecto fáctico o probatorio y procesal 1.2. Al establecerse que la solicitud reunía los requisitos de que trata el Decreto 2591 de 1991 y 1382 de 2000, se admitió para su trámite, y se requirió a las autoridades cuestionadas, quienes manifestaron lo siguiente: El Magistrado Ponente del Tribunal Superior de Buga, remitió copia de la decisión de segunda instancia mediante la cual se confirmó la decisión del Juez Tercero Penal del Circuito en la que negó la petición de excluir las pruebas por falta de argumentación. El Fiscal Seccional 144 de Palmira enfatizó en la importancia de la tutela para la protección de los derechos fundamentales y en las condiciones excepcionales en que sería procedente frente a decisiones judiciales.

Sobre la actuación concreta señaló que no existía irregularidad alguna porque simplemente el accionante trató de beneficiarse de su propio descuido, pues a pesar de que se le brindó la posibilidad de acceder a las copias que ordenó el Juez Tercero Penal del Circuito, no las reclamó y luego dijo además que no se había argumentado sobre la conducencia y la pertinencia de la prueba.

El Juez Tercero Penal del Circuito de Palmira, solicitó negar por improcedente la acción de tutela, dado que en lugar de una vía de hecho se presenta una disparidad de criterios de interpretación y aplicación del derecho entre él y su superior. Agrega que se atendió a lo dispuesto en la Ley 906 de 2004, artículo 358, para permitir a la parte interviniente conocer los elementos materiales de prueba descubiertos por la Fiscalía en la formulación de acusación y que fueron enunciados y solicitados en la audiencia preparatoria.

Los elementos materiales de prueba a que hace alusión el accionante son: el informe ejecutivo sobre hechos y captura, acta de registro voluntario y actas del derecho del capturado, los cuales conoce la defensa desde las audiencias preliminares y posteriormente con el documento anexo del escrito de acusación, ya que en esta oportunidad quiso aducirlos con los respectivos testigos de acreditación, acorde con lo dispuesto en el artículo 337, numeral 5 de la Ley 906 de 2004.

Agrega que la fiscalía realizó unilateralmente el descubrimiento probatorio, como lo establece la ley, pues el único traslado que se exige es el del escrito de acusación al defensor; por tanto, al poner en conocimiento, e inventariar las pruebas en el documento anexo del escrito de acusación, cumplió la obligación. Acepta que la defensa solicitó copia de los tres escritos en la audiencia de formulación de acusación y como alegaba no haberlas recibido, solicitó la exclusión de la prueba, pero se subsanó el error, ordenando su exhibición en audiencia preparatoria para permitir la controversia pertinente, garantizar la lealtad en la actuación y evitar que se cayera en la exclusión del artículo 346.

Además, señala que los escritos presentados en la audiencia de formulación de acusación, no son propiamente elementos materiales probatorios o evidencia física y existió más bien una impropiedad del juez al ordenar que se extendiera copia de los mismos, pues la fiscalía ya los había descubierto en el escrito de acusación, más aún, la defensa tenía conocimiento de ellos desde las audiencias preliminares (legalización de captura, imputación y medida de aseguramiento.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1 COMPETENCIA La Corte es competente para conocer de la presente acción, de conformidad con lo previsto por el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000, según el cual, cuando la tutela se promueva contra un funcionario o Corporación judicial, le será repartida al respectivo superior funcional del accionado.

En este evento, la acción fue promovida contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga y se integró el contradictorio con el Juzgado Tercero Penal del Circuito y el Fiscal 144 Seccional de Palmira, siendo la Corte superior funcional de la citada Corporación.

2.2. ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL El Decreto 2591 de 1991 reglamentó la acción de tutela, y en el artículo 6, numeral 1, consagró como una causal de improcedencia, la existencia de otros recursos o medios de defensa judiciales, analizados en concreto. De ahí que dicha acción no constituya un medio alternativo frente a los procedimientos ordinarios que la Constitución y la Ley tienen establecidos para administrar justicia y garantizar los derechos de las personas, pues ello constituiría una inadmisible intromisión en la actuación de los funcionarios, a quienes previamente el legislador les ha otorgado la competencia para resolver los litigios.

Es que la acción de tutela frente a decisión judicial, es excepcional y restrictiva; por tanto, sólo está llamada a prosperar cuando la actuación del funcionario judicial se torne arbitraria y caprichosa; es decir, cuando cumpla en apariencia con las formalidades jurídicas, pero carezca realmente de legitimidad y fuerza vinculante, al contrariar la normatividad jurídica aplicable y ser violatoria de derechos fundamentales, en especial del debido proceso y el acceso a la administración de justicia. Recientemente la Corte Constitucional ha superado el concepto de vía de hecho, por considerar que resulta más adecuado referirse a “causales genéricas de procedibilidad de la acción”, y en ese orden de ideas ha señalado que se torna procedente la tutela, si luego de analizar materialmente el defecto, se encuentra que se trata de decisiones ilegítimas que afecten derechos fundamentales, de los cuales se desprende una clara vulneración de la Constitución, porque de lo contrario se correría el riesgo de dejar sin efectos algunas decisiones que sólo tenían en apariencia la entidad suficiente para justificar su anulación. Al ocuparse de la tutela contra providencia judicial, la Corte Constitucional sostuvo lo siguiente: “De este modo, puede concluirse que la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales es excepcional y esta condicionada al cumplimiento de los siguientes tres requisitos, a saber: (i) que la actuación cuestionada, materializada en una providencia judicial, carezca de todo fundamento jurídico y sea el resultado de una valoración subjetiva y caprichosa del juzgador;

(ii) que con dicha actuación se amenace, afecte o vulnere en forma grave los derechos fundamentales de alguno de los sujetos procesales y (iii) que no se encuentren previstos en la ley otros mecanismos de defensa judicial que se puedan invocar para precaver la amenaza o violación, o que de existir éstos, no resulten del todo eficaces para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable”.

2.3. CASO CONCRETO Durante la audiencia preparatoria, el accionante interpuso el recurso de apelación en torno a dos aspectos concretos: (i) La inadmisibilidad de las pruebas en relación con las cuales no se argumentó debidamente respecto de su pertinencia y conducencia, y (ii) El rechazo de la prueba que no fue descubierta en la oportunidad prevista para ello.

Sin embargo, la decisión adoptada por el ad-quem, resulta aquí cuestionada como una vía de hecho; por tanto, es preciso el análisis de ambos aspectos, a lo cual se procederá a continuación. El accionante sostiene que la actuación del Tribunal mediante la cual se concluyó que no era necesario argumentar sobre la conducencia y pertinencia del material probatorio solicitado, constituyó una desviación de poder, y por ende, una vía de hecho; sin embargo, de una vez se dirá que en este aspecto, la decisión del Tribunal no merece reproche alguno, pues la valoración sobre la pertinencia y conducencia de las pruebas, está reservada al juez, para el momento en que adopta la decisión de decretarlas o negarlas, tal como lo consagra la Ley 906 de 2004, artículo 357, inciso 2; sin embargo, nada obsta para que el sujeto procesal que lo desee, efectúe dicho análisis para reforzar la petición o para oponerse a ella.

De conformidad con el anterior planteamiento, la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga, no hizo más que cumplir con la obligación legal de analizar la admisibilidad de la prueba, antes de decidir sobre el decreto de la misma. Lo que sí se evidencia en la decisión de segunda instancia, es la falta de motivación en relación con la petición de aplicar la sanción prevista en el artículo 346 de la Ley 906 de 2004, pues no se abordó de fondo el debate planteado por el accionante, a fin de que se rechazara la prueba que no se había descubierto dentro de la oportunidad que otorgó el juez para ello, y luego de transcribir el artículo 358, indica que debe aplicarse esta disposición legal.

Es que cuando menos debió examinar si dicho descubrimiento había sido omitido por causa no imputable a la parte afectada, según lo establece el artículo 346, y pronunciarse expresamente sobre las razones por las cuales se adoptaba una decisión en uno u otro sentido. No obstante, dado que se trata de un proceso en trámite, en el cual existe la posibilidad de agotar los medios defensivos, no está llamada a prosperar la tutela, pues los sujetos procesales podrían eventualmente solicitar la nulidad de lo actuado, acorde con lo previsto en el artículo 457 de la Ley 906 de 2004.

Al respecto ha sostenido esta Sala: “Por lo tanto, evidente resulta la improcedencia del amparo, tratándose de un proceso penal que está en trámite, en donde las autoridades accionadas se han pronunciado sobre los asuntos de su exclusiva competencia, sin que resulte posible que el juez constitucional, a modo de tercera instancia, revise el acierto o desacierto de tal decisión o que se pronuncie sobre hechos presuntamente constitutivos de vicios al interior de esa actuación” En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal- Decisión de Tutelas-, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: Negar por improcedente la tutela interpuesta por el abogado JAIME ANGEL RAMIREZ, acorde con lo expuesto en la parte motiva.

Segundo: Contra la presente decisión procede el recurso de apelación el cual debe ser interpuesto oportunamente, de lo contrario, el expediente se remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese y notifíquese. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA MAURO SOLARTE PORTILLA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia T-068 de 2005 � Sentencia de Tutela de noviembre 28 de 2006, proceso No. 28632 PAGE 10