CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela Impugnación 29.039 CARLOS EMILIO UPEGUI ZAPATA Tutela Impugnación 29.039 CARLOS EMILIO UPEGUI ZAPATA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 1 MAGISTRADO PONENTE ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN APROBADO ACTA No.005 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de enero de dos mil siete (2007).

ASUNTO Con fundamento en lo dispuesto en el Acuerdo 054 de 12 de octubre de 2006, dictado por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, se resuelve la impugnación formulada por el señor Carlos Emilio Upegui Zapata, a través de apoderado judicial, contra el fallo de 10 de noviembre del mismo año, mediante el cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá negó la tutela interpuesta contra el Ministerio de Relaciones Exteriores y el Instituto de Seguros Sociales, en adelante, I.S.S..

A la acción fue vinculada la empresa Gaseosas Colombiana S.A. –GASCOL-.

ANTECEDENTES 1. Hechos Por solicitud del Jefe de Personal de la empresa GASCOL S.A., el I.S.S. reconoció en favor del actor una pensión de vejez en cuantía inicial de $ 1.326.359 y un incremento para su cónyuge de $ 16.651, mediante resolución No. 0006488 del 12 de julio de 1995. La mencionada empresa interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación con el objeto de que se reliquidara su pensión, lo cual obtuvo en cuantía de $ 1.598.940 a través de Resolución No. 011829 de 7 de diciembre de 1995.

El actor no se enteró de lo sucedido porque para la época en que la sociedad realizó tal petición, había sido designado embajador extraordinario ante el gobierno de Portugal, función que cumplió entre el 5 de junio de 1995 y el 28 de febrero de 1997. Mientras se desempeñó en este cargo, el Ministerio accionado realizó cotizaciones irregulares ante el I.S.S. pues no lo efectuó sobre lo que verdaderamente devengaba.

Cuando regresó al país, el 5 de abril y el 20 de octubre de 2005, formuló dos derechos de petición ante el I.S.S. para solicitar que le fuera reliquidada su pensión con base en las últimas 100 semanas cotizadas y el valor efectivamente devengado. Mediante oficio 6908 de 18 de agosto de 2005, el I.S.S. le negó la solicitud de reliquidación pensional bajo el argumento que En el momento de decir (sic) la prestación, las cotizaciones posteriores a la fecha de acusación (sic) no se encontraban reportadas en las autoliquidaciones, motivo por el cual la prestación se concedió conforme a derecho, en consecuencia esas cotizaciones posteriores no pueden ser tenidas en cuenta para la liquidación de la prestación y podrían ser objeto de devolución de aportes.

Lo anterior constituye una vía de hecho, sobre todo porque mediante sentencia C-173 de 2004 de la Corte Constitucional se declaró la inexequibilidad de la expresión “ para los cargos equivalentes de la planta interna ” contenida en el artículo 7º de la Ley 797 de 2003, que implica que las cotizaciones para pensión se deben hacer de acuerdo a la asignación correspondiente al cargo realmente desempeñado sin aplicar equivalencias.

En la actualidad el actor cuenta con 76 años de edad, su pensión es su único medio de subsistencia y la vía contenciosa administrativa no es un mecanismo idóneo para atender su petición pues no se encuentra obligado a soportar la demora del proceso (3 a 5 años). 2. Respuesta de las autoridades acusadas 2.1. Ministerio de Relaciones Exteriores.

El accionante pretende la aplicación de una norma y una declaración de inexequibilidad ocurrida en el 2004 que no le corresponde porque durante su relación laboral con la cartera accionada -que terminó en el año 1997-, los aportes al sistema general de pensiones no se debían realizar con base en el salario devengado en la planta externa sino de acuerdo a la equivalencia con la planta interna, según lo disponía la normatividad vigente en ese momento (artículo 57 del Decreto 10 de 1992).

En el presente caso no se reúnen los requisitos para la prosperidad de la acción de tutela porque no se acredita que el actor no pueda ejercer los mecanismo ordinarios de defensa judicial con que cuenta, máxime cuando su mínimo vital no se puede haber afectado como quiera que al consultar su hoja de vida se observa una trayectoria profesional que demuestra un nivel de ingresos suficiente para controvertir su manifestación de precariedad. 2.2.

Gaseosas Colombianas S.A. Acepta que el I.S.S. le reconoció al actor la pensión de vejez en la cuantía que señala la demanda pues había reunido los requisitos de ley para ello. Así mismo, que oficiosamente solicitó su reliquidación. No le consta la forma en que el Ministerio accionado realizó las cotizaciones al I.S.S., ni lo relacionado con el derecho de petición formulado por el accionante ante esa entidad, ni la forma en que fue resuelto.

LA SENTENCIA IMPUGNADA Tuteló el derecho fundamental al debido proceso vulnerado por el I.S.S. y dispuso que en el término de 15 días siguientes a la notificación del fallo, dictara un acto administrativo para resolver de fondo las solicitudes del actor de 5 de abril y 20 de octubre de 2005, con la indicación de los recursos de ley procedentes.

Negó la tutela en relación con el Ministerio de Relaciones Exteriores y Gaseosas Colombiana, así como de los demás derechos invocados porque existe otro medio de defensa judicial al que puede acudir el actor para obtener la reliquidación de su pensión, como quiera que no encontró demostrada la existencia de un perjuicio irremediable, ni la afectación de su mínimo vital, sobre todo porque la acción ha sido incoada muchos años después de la presunta vulneración de sus derechos, lo que contraría el principio de inmediatez.

IMPUGNACIÓN El apoderado del actor impugnó la decisión del A quo y para el efecto reiteró los argumentos expuestos en el libelo de tutela. Igualmente destacó que la Corte Constitucional en múltiples sentencias ha establecido la procedencia de la acción de tutela para obtener la reliquidación pensional de exfuncionarios del Ministerio de Relaciones Exteriores.

CONSIDERACIONES Se ratificará el fallo reprobado, tal como se expone a continuación: La acción de tutela es un mecanismo de defensa que opera eficientemente en casos de evidente amenaza o vulneración de algún derecho fundamental, cuando quiera que no exista ningún otro medio de protección judicial a través del cual pueda ser conjurado el daño inminente a las garantías constitucionales esenciales del ciudadano. En el presente caso, el actor pretende i), la modificación de las resoluciones expedidas por el I.S.S. mediante las cuales se reconoció y reliquidó su pensión de vejez en una cuantía inferior a la que le correspondía por haber laborado al servicio del Ministerio de Relaciones Exteriores en su planta externa y, ii), la expedición de una nueva resolución que reconozca su derecho en los términos del decreto 758 de 1990 y el ingreso base de liquidación con fundamento en las últimas 100 semanas de cotización. Evidentemente, es clara la improcedencia de la acción de tutela propuesta con tal fin, pues el legislador tiene dispuesto otro instrumento de defensa judicial idóneo y eficaz para obtener el pronunciamiento que el actor demanda, máxime cuando mediante la orden impartida por el A quo en sede de tutela, se habilitó para el accionante la posibilidad de recurrir el acto administrativo en el que el I.S.S. debe resolver sobre sus peticiones de reliquidación pensional, actuación que inicialmente puede realizar a través del ejercicio de la vía gubernativa y luego ante la jurisdicción contenciosa administrativa mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

En tal sentido, el amparo solicitado carece del requisito de subsidiaridad. En este punto es del caso precisar que la Sala comparte la decisión adoptada por el Tribunal en primera instancia que tuteló el derecho al debido proceso del actor en cuanto se refiere exclusivamente a la orden dirigida al I.S.S. para que mediante resolución decida las peticiones de reliquidación formuladas por el actor el 5 de abril y el 20 de octubre de 2005, pues ello garantiza que pueda hacer uso de las vías judiciales ordinarias establecidas para controvertir tal acto administrativo.

Finalmente es necesario destacar que si bien excepcionalmente la jurisprudencia tiene prevista la posibilidad de conceder el amparo como mecanismo transitorio cuando exista otro medio de defensa judicial que no sea idóneo para proteger el derecho vulnerado y de ésta manera se pueda evitar un perjuicio irremediable, este no es el caso. En efecto, aunque la Sala no desconoce la avanzada edad del actor, lo cierto es que no se ha probado un perjuicio inminente o una afectación de notable gravedad, capaz de vulnerar o amenazar con seriedad sus derechos fundamentales, pues más allá de la afirmación que en términos generales pretende demostrar su situación de precariedad patrimonial, las pruebas aportadas a la actuación indican que actualmente recibe el valor de su mesada pensional, que según la deducción del A quo -no controvertida por el accionante en la impugnación- debe ser actualmente superior a los $ 5.000.000 y por lo tanto, suficiente para garantizar su congrua subsistencia en condiciones de dignidad humana.

Es clara entonces, la improcedencia del amparo solicitado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas No. 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada. Segundo. Remitir el expediente a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de este fallo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria PAGE 11