CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 29019 CELIA NELIDA PEÑA DE CASTAÑEDA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 29019 CELIA NELIDA PEÑA DE CASTAÑEDA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA ¡Error!Marcador no definido. SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No 2 Magistrada Ponente: MARINA PULIDO DE BARÓN Aprobado Acta N° 05 Bogotá, D. C., enero veintitrés (23) de dos mil siete (2007).

VISTOS Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por la Secretaría de Educación del Departamento del Valle, contra la sentencia de 10 de noviembre de 2006, por cuyo medio el Tribunal Superior de Cali concedió el amparo constitucional de los derechos fundamentales a la seguridad y salud en conexidad con la vida de la docente CELIA NELIDA PEÑA DE CASTAÑEDA, ordenando, en consecuencia, a la Gobernación del Valle – Secretaría de Educación que en el término de cuarenta y ocho horas, si aún no lo había realizado, afiliara al servicio de salud a la mencionada señora.

En dicho procedimiento de tutela fueron vinculados el Ministerio de Educación Nacional, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la Fiduprevisora S.A., la Secretaría de Educación de Departamento del Valle y el municipio de Trujillo.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. De acuerdo con la copia del comunicado suscrito por el Director de Afiliaciones y Recaudos de la Fiduprevisora S. A., dirigido a la Secretaría de Educación del Departamento del Valle, dicha previsora afilió al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a tres docentes nombrados en provisionalidad y a treinta y cinco con nombramiento en propiedad con cargo a recursos propios del municipio de Trujillo -Valle-, quedando, en consecuencia, reportados a la Dirección de Servicios en Salud de esa Fiduprevisora para la prestación de servicios médicos.

Sin embargo, de ese trámite de afiliación fue exceptuada la docente CELIA NELIDA PEÑA DE CASTAÑEDA por contar con sesenta y seis años de edad (edad de retiro forzoso). 2. La accionante acude al mecanismo de amparo afirmando que en la actualidad se desempeña como docente en la institución educativa Manuel María Mallarino, sede Hernando Navia Varón, en el municipio de Trujillo –Valle-.

Con ocasión de la reorganización del sector educativo dispuesto en la Ley 715 de 2001, el Departamento recibió personal docente de esa localidad, incluyéndola con acta de posesión Nº 02063D de 27 de febrero de 2004. Refiere que el 16 de agosto de 2006, le fue suspendido el servicio médico por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales y la Fiduprevisora S. A. y al consultar sobre el motivo, la Secretaría de Educación del Departamento, le informó que obedeció al hecho de contar con la edad de retiro forzoso.

Para la época de la formulación de la demanda de tutela -11 de octubre de 2006-, afirma estaba laborando en zona rural de difícil acceso. Cuenta con sesenta y seis años de edad, tiene problemas de tiroides, asma y osteoporosis, motivo por el cual requiere con urgencia el reintegro al servicio de salud. La decisión de excluirla del servicio médico, vulnera sus derechos fundamentales a la seguridad social, la dignidad humana, la protección a la tercera edad en conexidad con el de la salud, la vida y la igualdad.

En concreto, solicita, se ordene al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y al Ministerio de Educación Nacional, le garanticen el derecho a la salud por ser docente activa. LA ACTUACIÓN Mediante auto de 31 de octubre de 2006, la Corporación competente admitió la demanda de tutela y ordenó vincular a las autoridades accionadas. 1.

La Secretaría de Educación del Departamento del Valle informó que la accionante es docente con vinculación de origen municipal – recursos propios, desde 1988 en la localidad de Trujillo, perteneciente al grupo de docentes territoriales, quienes debían ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en cumplimiento del Decreto 196 de 25 de enero de 1995, pero fue excluida de ese trámite administrativo por la Fiduprevisora S. A. por contar con la edad de retiro forzoso.

Precisa que para casos como el de la actora no se realizó la afiliación por la autoridad municipal, razón por la cual no fue posible antes de 21 de diciembre de 2001 adelantar por parte del Departamento trámite alguno. Con posterioridad a la expedición de la Ley 715 de 2003 y su Decreto reglamentario 3752 de 2003 volvió a establecerse el procedimiento para afiliar al grupo de docentes territoriales al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

A partir de 2004, la Fiduprevisora S.A., el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la oficina respectiva del Departamento, han insistido a las autoridades municipales a través de actos administrativos para formalizar la afiliación de docentes vinculados antes de 23 de diciembre de 2003, en cuyo evento la entidad nominadora debe expedir autorización y compromiso de pago del pasivo ante la Fiduprevisora S. A., puesto que de no hacerlo el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no responderá por las prestaciones causadas.

En relación con los hechos de la demanda, sostiene que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a través del Consejo Directivo Nacional contrató los servicios del Consorcio Cosmitet Limitada para atender los servicios médicos de los afiliados al Fondo. En cumplimiento de la ley 962 de 2005 y su Decreto reglamentario, las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas está a cargo del citado fondo y deben ser tramitadas por la Secretaría de Educación de la respectiva entidad, motivo por el cual la oficina Regional del Valle del aludido fondo -FER-, ya no existe y pasó a ser una dependencia adscrita a la mencionada Secretaría. Por estas razones, estima que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales de Magisterio y la oficina de Prestaciones Sociales de la Secretaría de Educación del Valle, no están legitimados para satisfacer el derecho a la seguridad social y derechos conexos de la actora.

Precisa que ante la inminente obligatoriedad del retiro forzoso por edad de la accionante, el Departamento del Valle –Secretaría de Educación, está definiendo el procedimiento a seguir para resolver de manera definitiva la situación administrativa de la actora, para lo cual se requiere el concurso del municipio de Trujillo. En caso de acceder a la pretensión de la tutela, solicita la vinculación del municipio en mención por ser la entidad territorial que la vinculó al servicio educativo y la directa responsable de no “haber efectuado su afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a raíz de la expedición del Decreto 196 de 1995”, problemática que indirectamente se trasladó al Departamento. 2.

El Vicepresidente, de los Fondos de Prestaciones Fiduprevisora S. A., después de efectuar un recuento normativo acerca del trámite prestacional de los docentes, precisa que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio fue creado como una cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica y sus recursos son manejados por la Fiduprevisora S.A., en virtud del contrato de fiducia pública celebrado entre ésta y el Ministerio de Educación Nacional y, en tales condiciones el fondo no puede ser vinculado en la acción de tutela.

En relación con la situación de la accionante, afirma que no se encuentra afiliada al citado fondo porque se trata de una docente antigua y debe tener pasivo prestacional que debe asumir la entidad territorial con recursos propios respecto de la parte que no asume FONPET, considerando viable solicitar a las Secretarías de Educación de Trujillo y del Valle las actividades realizadas respecto del pasivo prestacional y afiliación de la interesada.

Se opone a las pretensiones de la demanda porque la actora no es afiliada ni docente sometida al régimen de la ley 91 de 1989, y a la fiduciaria no le corresponde efectuar las afiliaciones, sino en virtud de las actuaciones y los reportes de las entidades territoriales. 3. El Alcalde de Trujillo informa que es cierto que la señora CELIDA NELIDA PEÑA DE CASTAÑEDA se desempeña como docente en la institución educativa Manuel María Mallarino, sede Hernando Navia.

En el proceso de reorganización educativa por no ser ese municipio certificado, el manejo del sector educativo está a cargo del Departamento a partir de 1 de enero de 2004, entidad encargada de las afiliaciones y desafiliaciones ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y del pago de los salarios. En esa localidad no reposan hojas de vida porque fueron trasladadas al Departamento en desarrollo del proceso reorganizativo, por lo tanto no cuenta con antecedentes administrativos y laborales de la actora.

EL FALLO IMPUGNADO Lo profirió una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cali el 10 de noviembre de 2006, concediendo el amparo constitucional, porque conforme con los principios de universalidad y solidaridad, la cobertura del servicio de salud se aplica sin discriminación y la afiliación lo es indistintamente del sector económico donde se labore.

Apoyándose en precedente jurisprudencial que transcribe, considera que las aserciones de la actora no fueron desvirtuadas por las accionadas, “ella no se desafilió del sistema de salud, lo hizo el patrono de forma unilateral y al parecer como manera de presionar su jubilación”. No es discrecional del empleador afiliar o desafiliar a sus empleados y menos aún para supeditar el cumplimiento de su deber a título de presión para que el trabajador se jubile.

La ausencia de resolución de fondo sobre la afiliación al sistema de salud de la señora CELIA NELIDA PEÑA DE CASTAÑEDA vulnera su derecho a la salud en conexidad con la vida por cuanto se le ha impedido acceder al servicio médico asistencial. Bajo estos argumentos concedió el amparo solicitado. LA IMPUGNACIÓN La Secretaría de Educación del Departamento del Valle, impugna el fallo, porque al momento de la vinculación de los docentes territoriales al ente departamental en virtud de la Ley 715 de 2001, respecto de la señora PEÑA DE CASTAÑEDA -incorporada al Departamento en 2004-, el municipio, no había legalizado su afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a esa Secretaría no le era viable hacerlo sin que se hubiera agotado el procedimiento del Decreto 196 de 1995 por parte de la autoridad municipal.

Sin pretender poner en entredicho la sentencia de tutela, no es permitido por vía de la acción constitucional desconocer la normatividad y reglamentación de la materia. Hasta tanto los municipios legalizaran la afiliación de sus docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el Departamento efectuó una afiliación provisional, con la finalidad de que se les brindara el servicio de salud.

Bajo este entendido, considera que el municipio de Trujillo, entidad territorial que vinculó a la docente, es la directa responsable de la afiliación al Fondo Nacional con ocasión de la expedición del Decreto 196 de 1995 y por dicha omisión, el “Departamento del Valle del Causa hereda de manera indirecta esta problemática”. Que la oficina de Prestaciones Sociales del Magisterio solicitó al Coordinador de Nómina FODE de la Secretaría de Educación Departamental información acerca de la fecha y la entidad a la cual se efectuaron los descuentos y con oficio 05-14-1224 de 9 de noviembre de 2006 comunicó que a la docente se le están efectuando descuentos para el Fondo Prestacional del Magisterio desde el 1º de mayo de 2004, fecha en la cual ingresó a la nómina del FODE.

Resalta que la señora PEÑA DE CASTAÑEDA no fue afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio por tener más de sesenta y seis años de edad, por ende tampoco se le está brindado el servicio médico asistencial, a pesar de efectuarle los descuentos a favor del mencionado Fondo. En virtud de lo anterior, solicita revocar el fallo y, en su lugar, proceder a decidir haciendo extensiva la acción al municipio de Trujillo por ser la entidad territorial que vinculó a la docente y a la Fiduprevisora S.A. por ser la entidad que le ha brindado provisionalmente el servicio de salud, hasta tanto se legalizara su afiliación al Fondo Nacional.

PARA RESOLVER SE CONSIDERA 1. De conformidad con la preceptiva del artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cali, en cuanto resolvió asunto que compromete a una entidad del orden nacional -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-, a otras del orden territorial -Secretaría de Educación del Departamento del Valle y municipio del Trijullo-, así como la Fiduprevisora S.A. 2.

Es indiscutible que la solicitud de amparo presentada por la accionante, se encamina a cuestionar la decisión administrativa de habérsele excluido del servicio médico asistencial a pesar de estar vinculada como docente activa y cotizado para ello, aduciendo haber superado la edad de retiro forzoso, por lo tanto la pretensión la dirige a obtener que se ordene a las entidades accionadas restablecer el servicio de asistencia médica que se le venía prestando.

Por vía jurisprudencial se ha indicado que el derecho a la salud, en principio es de carácter prestacional, es decir, es de naturaleza legal. Sin embargo, su naturaleza puede ser la de derecho fundamental, cuando con su desconocimiento se produce la vulneración de otro derecho de tal jerarquía, en los eventos en que se ve afectada la vida, la integridad física o la dignidad de la persona, en cuyo caso adquiere el estatus de fundamental y por consiguiente se torna exigible su respeto por vía del mecanismo constitucional de la acción de tutela.

En relación con este tema ha puntualizado la Corte Constitucional: “El derecho a la salud adquiere el carácter de un verdadero derecho fundamental, en situaciones concretas debidamente analizadas por el juez constitucional, cuando este derecho se encuentra vinculado clara y directamente con la protección de un derecho indudablemente fundamental.

Así el derecho a la salud se torna fundamental cuando se ubica en conexidad con el derecho a la vida o a la integridad personal.” Conforme a tales lineamientos, el derecho a la salud cuando tiene conexidad con el derecho fundamental a la vida digna, adquiere la connotación de derecho superior y asociado a ello, cuando la persona carece de mecanismos de defensa idóneos para lograr su restablecimiento en el evento en que le sea vulnerado o amenazado, el amparo constitucional deviene procedente.

En anteriores oportunidades, la Sala ha considerado que las modificaciones introducidas en el Acuerdo Nº 04 de 22 de julio de 2004 proferido por el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio frente a los beneficiarios del sistema de salud, no implican una limitación arbitraria de los servicios asistenciales y de salud, habida cuenta que debe tenerse presente para esos eventos el modelo de contratación y financiación, así como la capacidad económica y de aportes para los servicios médicos, lo cual implica cierto tipo de restricciones, pero que en modo alguno conllevan al desconocimiento de derechos fundamentales.

En el asunto que concita la atención de la Sala, la situación difiere de lo allí considerado, porque la restricción en el servicio de la salud que pone de presente la actora, no surge de la reestructuración normativa para docentes cotizantes, y a pesar de que las entidades accionadas traten de proponer que el origen de la desafiliación del sistema de seguridad social en salud emana de allí y de la falta de trámites oportunos por parte de la autoridad municipal con la cual inicialmente estuvo vinculada laboralmente la señora PEÑA DE CASTAÑEDA, ello no corresponde a la realidad, porque la comunicación emanada de la Dirección de Afiliaciones y Recaudos de la Fiduprevisora S. A., con destino a la Secretaría de Educación del Departamento del Valle, la respuesta ofrecida por dicha Secretaría al trámite de la acción y el propio sustento de su impugnación, acreditan que la no afiliación de la accionante al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, obedeció al hecho de haber superado la edad de retiro forzoso por cuanto su nombre iba relacionado conjuntamente con los de treinta y cinco docentes nombrados en propiedad y otros con carácter de provisionales.

Si lo anterior es así, como en efecto lo es, es procedente el amparo de tutela concedido por el juez constitucional de instancia, puesto que la circunstancia de haber superado la docente la edad de retiro forzoso, por sí sola, no hablita a la administración para retirarle el servicio médico asistencial, porque todavía ostenta la calidad de docente activa y los últimos desprendibles de pago allegados por la Secretaría de Educación del Departamento del Valle, demuestran que por concepto de salud le están haciendo el descuento con destino al Fondo de Prestaciones del Magisterio.

Así las cosas, las diversas manifestaciones de las accionadas no pueden sobreponerse a una decisión administrativa que indefectiblemente afecta el derecho a la salud cuando tiene conexidad con el derecho fundamental a la vida digna de la actora, quien afirma requerir de controles mensuales para las patologías que asegura padece. Además, la decisión de suprimirle el servio de la salud no le fue comunicada a efectos de que oportunamente hubiese efectuado la reclamación pertinente ante las autoridades administrativas competentes.

Pretender traer como sustento de la negación del servicio a la seguridad social en la salud de la actora, a pesar de estar cotizando, la falta de actualización de la información de la historia laboral de la docente y/o las desavenencias de naturaleza administrativa entre las autoridades accionadas, relacionadas con los cambios y la reestructuración del gremio de los docentes en torno del régimen prestacional, adolecen de sustento, porque fue precisamente durante el trámite de afiliación definitiva de la señora CELIA NELIDA PEÑA DE CASTAÑEDA al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que se le suspendió el derecho de acceder a la asistencia médica, alegando la superación de la edad de retiro forzoso, situación administrativa que no guarda nexo causal con los hechos que motivaron la impugnación. Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para que la Sala no solo confirme la referida decisión, sino que además, entre a adicionarla, haciendo extensiva la orden allí impartida al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y a la Fiduprevisora S.A., atendiendo sus funciones administrativas jerárquicas respecto de la Secretaría de Educación del Departamento del Valle, si aún no hubiesen procedido de conformidad.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. ADICIONAR el fallo impugnado, en el sentido de hacer extensiva la orden allí impartida al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y a la Fiduprevisora S.A., atendiendo sus funciones administrativas respecto de la Secretaría de Educación del Departamento del Valle, si aún no hubiesen procedido de conformidad. 2.CONFIRMAR en lo demás la sentencia impugnada, por las razones consignadas en la anterior motivación. 3.

NOTIFICAR de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 4. REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta sentencia. Cúmplase, MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria � Corte Constitucional Sentencia C-177 de 1998. � Cfr. Sentencias de Tutela Radicados 24309 y 24464 8 15