CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 9 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 28939 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No. 28939 Acta No. 24 Bogotá D.C., trece (13) de julio de dos mil diez (2010) Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por la Fiscalía General de la Nación contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 9 de junio de 2010, dentro de la acción de tutela que promovió, a través de apoderado, el señor Mario Alfonso Tamayo Londoño contra la recurrente.

I.

ANTECEDENTES El señor Mario Alfonso Tamayo Londoño instauró acción de tutela con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales al trabajo, seguridad social, salud y vida digna, que consideró vulnerados por la entidad accionada al disponer su retiro del servicio, por haber cumplido la edad de retiro forzoso. Señaló que la entidad accionada dispuso su desvinculación del cargo de Asistente de Fiscal II, adscrito a la Dirección Seccional del Fiscalías de Medellín, desde el 1 de marzo de 2010.

Igualmente, que tiene 66 años de edad, es divorciado, vive solo y no recibe pensión o prestación económica alguna, pues a pesar de que cuenta con la edad y el tiempo suficientes para disfrutar de pensión de jubilación, su reconocimiento se encuentra en trámite. Indicó que la Corte Constitucional ha ordenado el reintegro de servidores públicos desvinculados por el cumplimiento de la edad de retiro forzoso, después de hacer unas reflexiones que resultan aplicables a su situación. Manifestó también que sufre una grave crisis económica y ha quedado expuesto a serios riesgos para su salud, pues es hipertenso y se encuentra desvinculado del sistema general de seguridad social en salud, además de que ha solventado sus necesidades básicas con el último salario que percibió de la entidad accionada.

Solicitó, como consecuencia, que se ordene a la entidad accionada reintegrarlo al cargo que desempeñaba al momento del retiro, hasta el momento en que le sea reconocida la pensión de jubilación. La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín dio trámite a la acción de tutela por auto del 25 de mayo de 2010 y requirió a la entidad accionada para que rindiera informe sobre los hechos en ella expuestos.

La entidad accionada, a través del Director Seccional Administrativo y Financiero de Medellín, solicitó que se negara la acción de tutela por improcedente, teniendo en cuenta que el retiro del actor había sido adoptado de conformidad con normas vigentes, además de que existían otros mecanismos para ejercer la defensa de los derechos que presuntamente se estaban conculcando.

Arguyó, en ese sentido, que el acto administrativo de retiro se fundamentó en lo prescrito en la Resolución No. 0-01501 del 19 de abril de 2005, por medio de la cual se reglamentan las situaciones administrativas de los servidores de la Fiscalía General de la Nación, que a su vez goza de presunción de legalidad y señala como causal de retiro el cumplimiento de la edad de retiro forzoso.

Agregó que la Corte Constitucional ha encontrado razonable y proporcional el establecimiento de una edad de retiro forzoso y que, desde el 29 de julio de 2009, mediante Oficio DASF OP No. 3136, le informó al actor que contaba con el término de seis (6) meses para iniciar los trámites de reconocimiento de la pensión, pues sería retirado del servicio.

El Tribunal profirió fallo el 9 de junio de 2010, en el que amparó los derechos fundamentales del actor y ordenó a la entidad accionada reintegrarlo “(…) al cargo que venía desempeñando en la Fiscalía General de la Nación o a uno equivalente, hasta tanto el Instituto de Seguros Sociales se pronuncie de fondo y de manera definitiva con respecto a la solicitud de pensión de vejez para acceder al reconocimiento del derecho prestacional y sea incluido en nómina de pensionados.

Para ello es necesario que la accionada proceda a dejar sin efectos la Resolución número 000197, e inaplique en el caso del señor TAMAYO LONDOÑO los artículos 5 de la Ley 546 de 1971; 114, 127, 128 del Decreto 1660 de 1978 que prevén como causal de desvinculación de los funcionarios de a Rama Judicial el cumplimiento de la edad de 65 años de retiro forzoso.” Dicha decisión fue impugnada por la entidad accionada, quien reiteró que la decisión de retiro se ajustó a disposiciones legales vigentes, de manera que sólo puede controvertirse por vía de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

II. CONSIDERACIONES El Tribunal consideró que el actor estaba sometido a graves condiciones económicas y de salud, por lo que la decisión de la entidad accionada de retirarlo del servicio, sin que percibiera pensión de jubilación, vulneraba su derecho fundamental al mínimo vital. En ese orden, adujo, a pesar de que la desvinculación de los servidores públicos por el cumplimiento de la edad de retiro forzoso es razonable y legal, además de debatible ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, las condiciones particulares del caso justificaban la procedencia de la acción de tutela.

Una vez analizada la referida decisión, junto con las pruebas obrantes en el expediente, la Sala procederá a confirmarla, en vista de que se encuentra debidamente acreditada una condición especial y excepcional, por la cual se torna procedente la acción de tutela. En primer lugar, cabe advertir que esta Sala de la Corte ha sostenido que la acción de tutela resulta improcedente para controvertir actos administrativos que disponen el retiro de servidores públicos, por el cumplimiento de la edad de retiro de forzoso, habida consideración de que gozan de presunción de legalidad y, por ello mismo, deben ser demandados mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Ha precisado la Sala en torno al tema: “El escrito de tutela que corresponde estudiar en esta ocasión está orientado a que se declare la nulidad del acto administrativo 003 de 15 de enero de 2008, proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, mediante el cual se declaró insubsistente al petente en el cargo de Juez Primero Civil del Circuito de Ciénaga, Magdalena por haber llegado a la edad de retiro forzoso, así como del 009 de 8 de febrero de 2008 a través del cual se resolvió el recurso de reposición que contra la insubsistencia se instauró. Se duele de su salida abrupta del poder judicial la cual a su juicio no hace justicia al buen desempeño laboral.

Considera que el Tribunal violó el artículo 53 de la Constitución Nacional al interpretar el artículo 130 del Decreto 1660 de 1978, critica la conclusión a la cual llegó el fallo respecto de la permanencia por seis meses más en el cargo, la que desatiende los pronunciamientos de la Corte Constitucional en torno a la fovorabilidad de la norma y de los derechos del trabajador.

Valorados los documentos aportados al expediente se observa a folio (2) del cuaderno de tutela el acto administrativo que declaró insubsistente al actor, siendo indiscutible que la autoridad judicial accionada obró de conformidad con lo establecido por los artículos 149 númeral 4º de la Ley 270 de marzo 7 de 1996 (Ley Estatutaria de la Administración de Justicia) y 128 del Decreto 1660 de 1978 que perentoriamente establecen la edad de retiro forzoso en 65 años de edad.

Así las cosas, resulta improcedente la pretensión en esta acción, toda vez que si el quejoso considera que esa decisión fue injusta, violó la ley o desconoció los hechos base de su pretensión, le corresponde acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contenciosa administrativa, tal como lo reconoce en su escrito de tutela, escenario natural para examinar la legalidad del acuerdo de insubsistencia que cuestiona, sin que el juez de tutela pueda avocar el conocimiento del mismo.” No obstante lo anterior, en el presente asunto median condiciones especiales, que tornan procedente la acción de tutela, en la forma en que lo concluyó el Tribunal, por cuanto i) el salario constituía la única fuente de ingresos del actor, de manera que su desvinculación implicó la pérdida absoluta de sus recursos; ii) se encuentra demostrado que es una persona cercana a la tercera edad, divorciado y sin el apoyo económico de la familia; iii) la pensión de jubilación no le ha sido reconocida por razones que no le son imputables, pues la reclamó desde hace varios años; iii) y, por lo mismo, se hace necesario adoptar una medida que, sin quebrantar la presunción de legalidad del acto administrativo respectivo, resguarde su derecho fundamental al mínimo vital.

En primer lugar, de acuerdo con las pruebas obrantes en el expediente, el actor derivaba su sustento del salario que percibía como Asistente de Fiscal II al servicio de la entidad accionada, de manera que a partir de su retiro quedó totalmente desprovisto de recursos económicos. Además de lo anterior, está demostrado que tiene 66 años de edad, es soltero y vive sólo en un inmueble contratado en arriendo, de manera que no cuenta con el apoyo de familiares que puedan acudir a solventar sus necesidades, hasta tanto pueda financiar su sostenimiento con la pensión de jubilación que le corresponda.

El señor John Fernado López Cárdenas, quien fue interrogado en el trámite de la acción de tutela, manifestó al respecto: “(…) MARIO tiene que velar por él mismo ya que vive sólo, él se separó de la mujer hace muchos años y él con el salario que devengaba en la fiscalía atendía todos sus gastos, pues él vivía en Bello y pagaba arriendo y se encargaba de toda su manutención y si bien tiene hijas adultas están casadas, tienen sus propias obligaciones y económicamente tampoco están bien, por lo tanto él acude a los amigos de confianza como en mi caso y me pide plata prestada hasta cuando le salga la pensión (…)” Ahora bien, a pesar de que la desvinculación de un servidor por el cumplimiento de la edad de retiro forzoso constituye una medida legal, cuyos términos y condiciones resultan debatibles ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en el presente asunto el disfrute de la pensión de jubilación, que haría que la medida de retiro fuera razonable y proporcional, por cuanto se acompaña de otra fuente de sostenimiento, no ha sido posible por situaciones que no son imputables al actor.

La Corte Constitucional ha sostenido frente a este punto que “(…) la restricción impuesta por el cumplimiento de la edad de retiro para que los empleados públicos continúen prestando el servicio se ve “compensada por el derecho que adquieren al disfrute de la respectiva pensión de jubilación (C.P., artículo 48) y a las garantías y prestaciones que se derivan de la especial protección y asistencia que el Estado está obligado a dispensar a las personas de la tercera edad (C.P., artículos 13 y 46),” lo cual garantiza la protección del derecho fundamental al mínimo vital de los antiguos trabajadores.” De acuerdo con los documentos obrantes a folios 35 a 66, se puede concluir que: i) el actor ha solicitado su pensión de jubilación desde el año 2008 y no ha logrado su reconocimiento pues, por el contrario, mediante Resolución No. 002485 del 30 de enero de 2009, el Instituto de Seguros Sociales se la negó por no haber acreditado el requisito de tiempo de servicio o semanas cotizadas; ii) el 27 de abril de 2009 el actor anexó nuevas certificaciones, en las que consta su tiempo de servicio al Estado durante más de 28 años, pero hasta la fecha, después de más de un año, no ha obtenido respuesta; iii) ha recurrido a la contratación de servicios profesionales de un abogado y a la acción de tutela con el fin de que el Instituto de Seguros Sociales decida definitivamente sobre su pensión de jubilación. En ese sentido, la falta de reconocimiento de la pensión no ha dependido de la negligencia o inactividad del actor, sino de la tardanza del Instituto de Seguros Sociales en la emisión de los actos administrativos correspondientes y de la falta de análisis de todo el tiempo servido.

Nótese que la obligación impuesta por la accionada el 15 de julio de 2009, de iniciar los trámites tendientes al reconocimiento de la prestación (fl. 30), ya había sido cumplida, de manera que el plazo de seis meses para el trámite de la pensión, a que hace referencia la entidad accionada, no tuvo ningún efecto práctico, pues el actor no percibe la pensión, por situaciones no atribuibles a su conducta.

En virtud de todo lo anterior, para la Corte no resulta razonable imponerle al actor la carga de demandar el acto administrativo que dispuso su retiro, con el ánimo de restablecer su derecho al mínimo vital, pues para el momento en el que obtenga alguna decisión de fondo ya habrá sido decidida la petición de pensión y, en todo caso, los daños que habrían de causarse mientras se encuentra totalmente desprovisto de ingresos serían irreparables.

Por último, la Corte considera acertada la decisión del Tribunal ya que en últimas, sin juzgar definitivamente la legalidad del acto administrativo que dispone el retiro del actor, pues el juez de tutela no es competente para ello, difiere la efectividad de la medida hasta el momento en que el actor obtenga su pensión de jubilación y sea incluido en nómina de pensionados y, con ello, reciba otros recursos para solventar sus necesidades.

Así las cosas, habrá de confirmarse la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1.- Confirmar el fallo impugnado. 2.- Enterar de esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.-Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo pronunciado.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO � Sentencia del 14 de marzo de 2008, Rad. 17652. � Ver sentencia C-563 de 1997. � Sentencia T 865 de 2009. PAGE