CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 28922 HECTOR JHOVANNY MASMELA BELTRAN IMPUGNACION PAGE 11 República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 28922 HECTOR JHOVANNY MASMELA BELTRAN IMPUGNACION CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISION DE TUTELAS Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No. 001 Bogotá, D.C, dieciséis (16) de enero de de dos mil siete (2007).

VISTOS Procede la Sala a pronunciarse acerca de la impugnación interpuesta por el ciudadano HECTOR JHOVANNY MASMELA BELTRAN, respecto de la decisión adoptada el 9 de octubre de dos mil seis (2006) por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por cuyo medio negó la tutela promovida en contra de la Fiscalía 264 seccional, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Descongestión y el Juzgado Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, por el presunto desconocimiento del derecho fundamental al debido proceso.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. Por hechos sucedidos el 9 de noviembre de 2003, la Fiscalía 264 Seccional de Bogotá vinculó legalmente a la investigación mediante indagatoria al señor HECTOR JHOVANNY MASMELA BELTRAN. El 17 de diciembre del mismo año le definió la situación jurídica con detención preventiva por los delitos de hurto calificado y agravado, en concurso con porte ilegal de armas de defensa personal, otorgándole la libertad provisional. 2.

Vencida la etapa instructiva, se dispuso el cierre de la instrucción, calificando el mérito de la actuación con resolución de acusación mediante providencia de 27 de abril de 2004, por los delitos por los cuales se le definió su situación jurídica. 3. En firme la acusación, de la causa correspondió conocer al Juzgado Veinte Penal del Circuito de Bogotá, autoridad que en providencia del 23 de agosto de 2004 avocó el conocimiento del proceso, ordenando correr traslado previsto en el artículo 400 del Código de Procedimiento Penal, para que las partes solicitaran nulidades y las pruebas que estimaren procedentes, lo cual se comunicó al defensor y al procesado, sin que se hubieran pronunciado.

Vencido el término de traslado, se fijó como fecha para la audiencia preparatoria el 5 de mayo de 2005 a las 2:30 de la tarde, de lo cual se envió comunicación al defensor, sin que ésta se hubiera cumplido. 4. El 13 de junio de 2005, el proceso fue reasignado al Juzgado Primero Penal del Circuito de Descongestión de Bogotá, autoridad que señaló el 5 de agosto de 2005 para la realización de la audiencia pública, designándole como defensor de oficio al abogado José Campos Vargas. 5.

Culminada la vista pública, en sentencia de 23 de mayo de 2006 el Juzgado Primero Penal del Circuito de Descongestión de éste Distrito Capital, condenó a HECTOR JHOVANNY MASMELA BELTRAN a la pena principal de 26 meses de prisión, como coautor del delito de hurto calificado y agravado, en concurso con porte ilegal de armas de defensa personal, negándole el sustituto de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, providencia notificada personalmente al Procurador Judicial y al Fiscal, fijándose la notificación por edicto para aquéllos que no lo hicieron en forma personal.

LA DEMANDA A través de escrito recibido en la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, HECTOR JHOVANNY MASMELA BELTRAN presenta demanda de tutela contra el Juzgado Primero Penal del Circuito de Descongestión de Bogotá, pues considera que dicho despacho incurrió en violación de sus derechos fundamentales al debido proceso y derecho a la defensa, al omitir la audiencia preparatoria y la evacuación de las pruebas, hecho que genera la nulidad de lo actuado por el no cumplimiento de los ritos procesales establecidos por el legislador, desconociéndole además la posibilidad de utilizar los mecanismos alternativos para la terminación anticipada del proceso.

Igualmente, por cuanto su defensor de confianza fue removido del cargo sin darle oportunidad de justificar su inasistencia, procediendo a la designación de uno de oficio, quien inmediatamente participó en la audiencia pública sin estudiar, analizar o detallar el expediente, tratando así de convalidar toda la actuación, para luego no notificarse del fallo, resultando claro su falta de interés y voluntad de atender la labor encomendada.

LA PROVIDENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, negó el amparo al considerar que revisada la actuación adelantada en contra del demandante no resulta cierto que haya carecido de defensa técnica con ocasión de la inactividad de los abogados, pues inicialmente fue asistido por defensor de confianza, profesional que proferida la detención preventiva solicitó en su favor la libertad provisional, la que le fue concedida, cargo que ejerció hasta luego de proferida la resolución de acusación; etapa en la que se le designó abogado de oficio al cual se le notificó la providencia, siendo removido en la audiencia pública al no haber comparecido pese a la citación enviada, nombrándosele un nuevo defensor que solicitó en su favor la concesión de los sustitutos penales, destacando que el procesado desde el primer momento aceptó su responsabilidad en los ilícitos, por lo que la estrategia de sus defensores debía ceñirse a esa realidad procesal.

En lo que respecta a la no realización de la audiencia preparatoria, concluyó que al no haberse planteado nulidades o causales de incompetencia, como tampoco la necesidad de practicar pruebas de oficio, su omisión, acorde con lo expuesto por la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 13 de julio de 2005, radicado 20.929 “no constituye un quebranto para la estructura del proceso cuando no se requiera pronunciamiento respecto de ninguno de los aspectos para los cuales fue prevista por el legislador, ya que ello implica que las partes no cuestionan el trámite cumplido, ni tienen pruebas que solicitar y que el juez, por su parte, no advierte irregularidades ni estima necesario ordenar pruebas ”.

Aunado a lo anterior, por cuanto el accionante firmó diligencia de compromiso en la que se obligaba a comparecer ante la autoridad judicial cuando se le requiriera, no obstante se desentendió por completo del proceso, por lo que si se produjo una sentencia en su contra a través de la cual se le afectó su derecho a la libertad fue producto de su propia incuria, pretendiendo ahora justificar su desidia y falta de diligencia a través del mecanismo constitucional a pesar del conocimiento de la actuación penal y su aceptación de haber cometido la conducta ilícita.

DE LA IMPUGNACIÓN El accionante impugnó la decisión reseñada con los mismos argumentos señalados en la demanda de tutela. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. La acción de tutela, según se ha señalado en diferentes pronunciamientos, por su carácter residual, no sirve de instrumento paralelo o alternativo a los mecanismos ordinarios de defensa judicial, ni puede ser considerada como una instancia adicional.

Su procedencia depende precisamente de la ausencia de esas herramientas o de su ineficacia para la efectiva protección de los derechos fundamentales invocados en el libelo constitucional correspondiente. 2. Tratándose de decisiones judiciales, la solicitud de amparo resulta viable si se logra determinar que los funcionarios accionados se han apartado de manera ostensible de los parámetros legales durante el desarrollo de la actuación que se reprueba y que por lo tanto, las providencias que han proferido, son el resultado de su capricho y voluntad.

Por ello, no es la simple inconformidad del actor en relación con las determinaciones que lo desfavorecen lo que da lugar a la intervención del juez constitucional, a quien le está vedado invadir otras competencias. 3. En el caso que ocupa la atención de la Sala, como acertadamente lo concluyó el Tribunal de instancia, el amparo demandado deviene improcedente pues si bien el Juzgado Primero Penal del Circuito de Descongestión de Bogotá no llevó a cabo la audiencia preparatoria, tal omisión resulta intrascendente en la medida en que una vez descorrido el traslado de que trata el artículo 400 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), ninguna de las partes solicitó la práctica de pruebas ni el decreto de nulidades, razón por la cual la audiencia preparatoria se constituía en un acto meramente formal, no resultando dable predicar menoscabo alguno de sus garantías fundamentales. 4.

Recuérdese que conforme a lo previsto en el artículo 401 del Código de Procedimiento Penal, la audiencia preparatoria tiene como finalidad el resolver las nulidades y pruebas por practicar en la audiencia pública, incluyendo la repetición de aquellas que los sujetos procesales no tuvieron posibilidad jurídica de controvertir. Siendo lo anterior así, no puede pregonarse válidamente violación a los derechos fundamentales del accionante por la no realización de la audiencia preparatoria, pues si ninguna nulidad o solicitud de pruebas se realizó en la etapa procesal pertinente (artículo 400 del Código de Procedimiento Penal) y el juez a quo no consideró necesaria la ordenación de pruebas de oficio, no se ve en qué forma se afectó el debido proceso. 5.

Tampoco resulta dable concluir que con la decisión de relevar a su defensor de confianza se le haya vulnerado algún derecho fundamental, pues ello obedeció justamente a la necesidad de continuar con el trámite propio del proceso penal garantizándole a plenitud la defensa técnica ante la omisión del profesional por él designado de cumplir cabalmente con las funciones encomendadas, sin que la presunta inactividad o negligente participación de los profesionales que ejercieron el cargo sea motivo para que por medio de este excepcional mecanismo de amparo se busque sustituir los cauces ordinarios de solución de las problemáticas procesales. 6.

Se advierte que el actor, en ejercicio de su derecho de defensa material, no apeló la sentencia condenatoria proferida en su contra, buscando ahora subsanar tal falla de gestión a través del instrumento de protección excepcional, que como se ha dicho en múltiples ocasiones, no puede ser utilizado como una tercera instancia idónea para modificar decisiones judiciales que ya han hecho tránsito a cosa juzgada.

Con ello no sólo se propende por el respeto de las providencias judiciales proferidas en desarrollo de procesos agotados en su totalidad y dentro de los cuales se previeron recursos ordinarios y extraordinarios y otros mecanismos para que los sujetos procesales pudieran controvertir las diferentes actuaciones y proteger sus derechos, sino también mantener inmutables los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica connaturales a las determinaciones como la ahora cuestionada. 7.

Desacertada en consecuencia resulta la afirmación del actor de que se le desconoció la posibilidad de utilizar los mecanismos alternativos consagrados en la ley para finiquitar la actuación, pues enterado como se encontraba del proceso penal que se le adelantaba, nada le impedía acudir a la autoridad judicial y demandar, si era su deseo, la terminación anticipada del proceso. 8.

Impera señalar que si alguna falencia existió dentro de la actuación cuestionada, no es atribuible a los funcionarios judiciales, sino al actor quien dejó fenecer los términos de que disponía para recurrir (ordinaria y extraordinariamente) la sentencia condenatoria, a fin de remediar, dentro del escenario natural, las presuntas irregularidades denunciadas. 9.

Si se admitiera que el Juez de tutela verifique la juridicidad de los trámites, o los supuestos desaciertos en la apreciación de las pruebas o en la interpretación de las normas jurídicas por los funcionarios judiciales, no solo se desconocerían los principios que disciplinan la actividad de los jueces ordinarios, de independencia y sujeción exclusiva a la ley, previstos en los artículos 228 y 230 de la Carta Política, sino además los del juez natural, y las formas propias del juicio penal contenidos en el artículo 29 Superior. 10.

Una vez más recuerda la Corte que la acción pública no constituye un mecanismo adicional ni alternativo a los consagrados en la legislación ordinaria; por el contrario, se trata de un instrumento residual, preferente y sumario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales ante su menoscabo actual o una amenaza inminente por la acción u omisión antijurídica de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previstos en la ley; y en este orden de ideas, procede cuando el afectado no dispone de otro medio eficaz de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, conjunto de hipótesis que en el caso que se examina no convergen.

En consecuencia, la confirmación del fallo proferido el 9 de octubre de 2006 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, es la decisión que se impone adoptar. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.

Confirmar la decisión impugnada. 2. Notificar de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta decisión. CÚMPLASE MAURO SOLARTE PORTILLA JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ Teresa Ruiz Núñez Secretaria PAGE