CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 2ª INSTANCIA. No.28.906 FABIO ENRIQUE MORA ROJAS República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 2ª INSTANCIA. No.28.906 FABIO ENRIQUE MORA ROJAS CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado acta No. 01 Bogotá, D.C, dieciséis (16) de enero de dos mil siete (2007) La Corte decide la apelación interpuesta por el señor FABIO ENRIQUE MORA ROJAS, contra el fallo emitido el 9 de octubre del corriente, oportunidad en la cual el Tribunal Superior de Tunja, Sala Penal, negó la tutela impetrada en contra del Juez Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Tunja, por presunta violación a los derechos fundamentales del debido proceso, la defensa, la igualdad y la libertad.

ANTECEDENTES

1. FABIO ENRIQUE MORA ROJAS fue condenado mediante sentencia anticipada, a la pena de sesenta y cuatro (64) meses de prisión, como autor del delito de narcotráfico y como se dio ruptura de la unidad procesal, también fue condenado por el delito de concierto para delinquir, a la pena de ochenta (80) meses de prisión. El accionante solicitó al Juez Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Tunja, la acumulación jurídica de penas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 470 del Código de Procedimiento Penal, pero en mayo 10 de 2006, le concedieron la libertad condicional por el delito de narcotráfico y no se pronunció sobre la petición de acumulación. Esta decisión fue confirmada por el funcionario accionado al resolver el recurso de reposición, mientras que la Sala Penal del Tribunal Superior de Tunja indicó que solo adquiere competencia para pronunciarse sobre los asuntos estudiados por el juez de primera instancia. En julio 22 de 2006, el Juez Segundo de Ejecución de Penas negó nuevamente la acumulación jurídica de las penas, con el argumento de que las copias allegadas no tenían la idoneidad probatoria para dar trámite a la petición. En consecuencia, solicita que se amparen los derechos fundamentales invocados y se le efectúe la acumulación jurídica de las penas, a que tiene derecho. 2.

El Tribunal Superior de Tunja, Sala Penal, admitió la tutela y ordenó el correspondiente traslado al funcionario accionado, el cual manifestó que efectivamente está vigilando el cumplimiento de la pena impuesta a FABIO ENRIQUE MORA ROJAS, quien solicitó acumulación jurídica de la pena. Aclaró que no ha sido posible resolver la petición porque si bien es cierto que se allegaron copias de la providencia de segunda instancia, proferida en el proceso 476-3, tramitado ante el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, el proceso no ha sido remitido.

El Juez Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Tunja agregó que al parecer la sentencia de segunda instancia ya cobró ejecutoria; sin embargo, el Juez Tercero Penal del Circuito Especializado de Bogotá no ha remitido el proceso, a pesar de que se le ha solicitado reiteradamente, toda vez que existe petición pendiente por resolver.

En consecuencia, solicita vincular a este funcionario, a fin de que se verifiquen los motivos por los cuales no se ha enviado el proceso. 3. El Tribunal Superior de Tunja, Sala Penal, negó la tutela, tras efectuar una reseña sobre la regulación legal de la acumulación jurídica de las penas, señaló que el funcionario accionado no ha vulnerado los derechos fundamentales del señor MORA ROJAS, porque aún no se le ha remitido el correspondiente proceso, y por ende, no se tiene certeza de que la sentencia se encuentre en firme.

Añadió que las copias de la sentencia no constituyen medio idóneo para que el Juez se pronuncie. Seguidamente, hace referencia al efecto suspensivo del recurso de apelación y de casación, argumentando que la sentencia de segunda instancia solo quedaría en firme, una vez vencidos los traslados para interponer el recurso extraordinario de casación, cuando se declare desierto el mismo o cuando se resuelva por la Corte Suprema de Justicia. Por último destaca que el Juez Segundo de Ejecución de Penas de Tunja ha adelantado las gestiones pertinentes ante el Juez Tercero Penal del Circuito Especializado de Bogotá, a fin de que remita el expediente, pero ello no ha ocurrido y se ignora si se debe a la negligencia de este funcionario o a que el Tribunal no lo devuelto. 4.

Al impugnar la decisión de tutela, el accionante insiste en que el Juez Segundo de Ejecución de Penas de Tunja le ha negado el derecho a que se le acumule jurídicamente la pena, con el argumento de que la decisión proferida por el delito de concierto para delinquir, no se encuentra en firme; sin embargo, en el proceso existe constancia de que la decisión de segunda instancia ya se profirió y que él no interpuso recurso alguno. CONSIDERACIONES DE LA SALA Sería el momento de entrar a proferir el fallo de segunda instancia, sino fuera porque la Sala advierte la existencia de una irregularidad en el trámite que le imprimió la Sala Penal del Tribunal Superior de Tunja a la tutela.

Efectivamente, desde que el Juez Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Tunja descorrió el traslado, señaló que debía vincularse por pasiva al Juez Tercero Penal del Circuito Especializado de Bogotá, ya que la petición de acumulación jurídica de penas que efectuó el accionante no se había podido resolver de fondo porque éste funcionario no había remitido el expediente.

En esa oportunidad señaló que había requerido el envío del expediente de manera reiterada y a pesar de que la sentencia de segunda instancia, al parecer se encontraba ejecutoriada, no se había remitido el proceso. El a-quo pasó por alto la petición de vincular a otro funcionario judicial, y al referirse a la respuesta del accionado, ni siquiera hizo alusión a este aspecto; por tanto, en lugar de integrar adecuadamente el contradictorio, para lo cual conservaba la competencia, al tenor de lo dispuesto en el Decreto 1382 de 2002, optó por denegar la acción, al considerar que el Juez Segundo de Ejecución de Penas Tunja no había vulnerado derecho alguno. Esta decisión en nada contribuyó a clarificar la situación del señor MORA ROJAS, pues no se analizó la afectación de su derecho fundamental.

La acción de tutela tiene un procedimiento informal que permite a los ciudadanos acudir directamente ante el juez, para solicitar protección de sus derechos fundamentales cuando quiera que éstos se encuentren amenazados o vulnerados; por ende, en muchas oportunidades el accionante no tiene la claridad suficiente para identificar al autor mediato de la violación y debe ser el funcionario judicial el que se encargue de vincular a todas aquellas personas naturales o jurídicas responsables de la afectación al derecho invocado, a fin de que no se torne inútil la tutela.

Indudablemente la falta de integración del contradictorio constituye una irregularidad que vulnera el debido proceso y a pesar de que la acción de tutela se caracteriza por su informalidad, en eventos como éstos, debe declararse la nulidad de lo actuado a fin de que se vincule a la autoridad privada o pública que sea responsable de la acción que se señala como vulneradora del derecho fundamental, tal como ocurre en este caso con el Juez Tercero Penal del Circuito Especializado de Bogotá que es el encargado de remitir el expediente para que se efectúe la acumulación jurídica de penas al señor FABIO ENRIQUE MORA ROJAS En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal- Decisión de Tutelas- administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: Declarar la nulidad del fallo de primera instancia, proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. En consecuencia, deberá integrarse el contradictorio con el Juez Tercero Penal del Circuito Especializado de Bogotá y rehacerse la actuación..

Segundo: Notifíquese esta decisión en la forma establecida en el Art. 30 del Decreto 2591/91. Una vez adquiera ejecutoria, remítase al despacho de origen. Cópiese y cúmplase. JULIO E. SOCHA SALAMANCA MAURO SOLARTE PORTILLA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria 6 _1204636815.doc _1204636817.doc