CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 2ª INSTANCIA. No. 28.903 JOSE FLORENTINO YAMPUEZAN IPUJAN República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 2ª INSTANCIA. No. 28.903 JOSE FLORENTINO YAMPUEZAN IPUJAN CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado acta No. 01 Bogotá, D.C, dieciséis (16) de enero de dos mil siete (2007) La Corte decide el recurso de apelación interpuesto por el señor JOSE FLORENTINO YAMPUEZAN IPUJAN, contra el fallo de primera instancia, proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, mediante el cual negó la tutela presentada contra el Fiscal 33 Seccional y el Juez Penal del Circuito de Túquerres, quienes presuntamente le vulneraron al accionante los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia.

ANTECEDENTES

1. JOSE FLORENTINO YAMPUEZAN IPUJAN manifiesta que en su contra se adelantó proceso penal por el delito de homicidio y fue declarado persona ausente en agosto de 2000, luego de surtirse el emplazamiento ordenado en la ley; sin embargo, no se actuó con diligencia para lograr su ubicación, porque a pesar de que siempre permaneció en su lugar de residencia (vereda Chipacued), obra informe de agosto 12 de 1998 en el que el Jefe de la Unidad Local del C.T.I. informó que según la Policía Nacional de esa localidad, no había sido posible desplazarse a dicha vereda, por razones de orden público.

Agregó que la orden de captura fue emitida en junio 23 de 1998 y aunque la declaratoria de persona ausente solamente se concretó en agosto 4 de 2000, durante ese lapso de tiempo se recogieron numerosas pruebas; además, no contó con una defensa técnica, porque si bien es cierto que le designaron cuatro (4) defensores de oficio, ninguno actuó con la debida diligencia, e incluso, durante algunas épocas, no contó con defensor.

Concluye que lo relatado constituye vía de hecho por defecto sustantivo, y convierte la acción de tutela en un mecanismo judicial adecuado para alcanzar la protección de los derechos vulnerados; por tanto, debe declararse la nulidad de lo actuado desde la resolución que cerró la investigación y disponerse su libertad, ordenando la cancelación de las órdenes de captura. 2.

Al constatarse que el escrito reunía los requisitos de que trata el Decreto 2591 de 1991 y 1382 del 2000, se admitió la acción impetrada, y se dio traslado de ella a las diferentes autoridades accionadas, las cuales permanecieron en silencio. 3. La Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto negó el amparo invocado, luego de constatar, a través de inspección judicial realizada al proceso, que la Fiscalía desplegó las actividades necesarias para lograr la vinculación del señor YAMPUEZAN IPUJAN, toda vez que ordenó su captura, aunque ésta no se materializó, tal como lo informó el Jefe de la Unidad Local del C.T.I. el 12 de agosto de 1998; sin embargo, en septiembre de 1999, el instructor solicitó nuevo informe sobre la captura y en mayo del año 2000, recibió respuesta en la cual se indicaba que no había sido posible dar con el paradero actual del procesado, pero se afirmó que continuarían con las diligencias tendientes a lograr la captura.

El a-quo añadió que al accionante se le designaron defensores de oficio que actuaron a lo largo del proceso y si bien es cierto que durante algún tiempo permaneció sin defensa, durante ese tiempo no se surtió actuación alguna, frente a la cual pudiera ejercerse la tarea de contradicción. Tampoco constituye irregularidad el hecho de que el alegato de defensa no corresponda a las aspiraciones del libelista.

Finalmente señaló que la acción de tutela solo es procedente frente a una vía de hecho, que se configura en el presente caso, porque existió garantía para los derechos fundamentales del procesado y no puede acudirse a éste excepcional mecanismo como si se tratara de una tercera instancia. 4. Dentro de la oportunidad legal, el accionante impugnó la decisión, insistiendo en que es la misma decisión judicial la que señala que no se actuó con la mayor diligencia para ubicar al procesado, y por ende, no puede decirse que se concretó una actividad plena y adecuada para proceder a la declaratoria de persona ausente, lo cual constituye una vía de hecho.

Reiteró que no contó con una defensa técnica, pues los abogados designados no controvirtieron la copiosa prueba allegada antes de que el accionante fuera declarado persona ausente. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Corte es competente para conocer en segunda instancia de la presente tutela, tal como lo señala el Decreto 1382 de 2002, artículo 1, numeral 2; en consecuencia, debe abordarse el problema jurídico, el cual consiste en determinar si es viable acudir a la tutela para cuestionar decisiones judiciales y si es procedente amparar los derechos invocados por el accionante en el caso concreto. 1.

Acción de tutela contra providencia judicial El Decreto 2591 de 1991 reglamentó la acción de tutela, y en el artículo 6, numeral 1, consagró como una causal de improcedencia, la existencia de otros recursos o medios de defensa judiciales, analizados en concreto. De ahí que dicha acción no constituya un medio alternativo frente a los procedimientos ordinarios que la Constitución y la Ley tienen establecidos para administrar justicia y garantizar los derechos de las personas, pues ello constituiría una inadmisible intromisión en la actuación de los funcionarios, a quienes previamente el legislador les ha otorgado la competencia para resolver los litigios.

Admitir que a través de una tutela puede revisarse una decisión judicial, expedida por autoridad competente, es tanto como desconocer los principios de seguridad jurídica, cosa juzgada y autonomía judicial de que gozan los funcionarios que administran justicia, lo cual contraviene el querer del constituyente de 1991, cuando estableció la acción de tutela como mecanismo excepcional y subsidiario.

Acorde con el criterio jurisprudencial imperante, cuando existe desconocimiento de los derechos fundamentales dentro de un proceso judicial, deben agotarse los mecanismos de defensa previstos para el efecto, al interior del proceso mismo, ya que la tutela no constituye una herramienta adicional o una tercera instancia, a la cual pueda acudirse a capricho de las partes, cuando no han hecho uso de los recursos legales, o no colman sus pretensiones a través de los medios ordinarios de defensa.

Es que la acción de tutela frente a decisión judicial, es excepcional y restrictiva; por tanto, sólo está llamada a prosperar cuando la actuación del funcionario judicial se torne arbitraria y caprichosa; es decir, cuando cumpla en apariencia con las formalidades jurídicas, pero carezca realmente de legitimidad y fuerza vinculante, al contrariar la normatividad jurídica aplicable y ser violatoria de derechos fundamentales, en especial del debido proceso y el acceso a la administración de justicia. Recientemente la Corte Constitucional ha superado el concepto de vía de hecho, por considerar que resulta más adecuado referirse a “causales genéricas de procedibilidad de la acción”, y en ese orden de ideas ha señalado que se torna procedente la tutela, si luego de analizar materialmente el defecto, se encuentra que se trata de decisiones ilegítimas que afecten derechos fundamentales, de los cuales se desprende una clara vulneración de la Constitución, porque de lo contrario se correría el riesgo de dejar sin efectos algunas decisiones que solo tenían en apariencia la entidad suficiente para justificar su anulación. Al ocuparse de la tutela contra providencia judicial, la Corte Constitucional sostuvo lo siguiente: “De este modo, puede concluirse que la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales es excepcional y esta condicionada al cumplimiento de los siguientes tres requisitos, a saber: (i) que la actuación cuestionada, materializada en una providencia judicial, carezca de todo fundamento jurídico y sea el resultado de una valoración subjetiva y caprichosa del juzgador;

(ii) que con dicha actuación se amenace, afecte o vulnere en forma grave los derechos fundamentales de alguno de los sujetos procesales y (iii) que no se encuentren previstos en la ley otros mecanismos de defensa judicial que se puedan invocar para precaver la amenaza o violación, o que de existir éstos, no resulten del todo eficaces para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable”.

Se concluye entonces, que si bien por regla general no es procedente la acción de tutela contra providencia judicial, debe efectuarse un análisis concreto del caso, porque en determinadas circunstancias excepcionales, cuando se trata de una decisión ilegal que afecta de manera grave los derechos fundamentales de un ciudadano, estaría llamada a prosperar. 2.

El caso concreto En este caso, el funcionario judicial respetó el debido proceso, tal como se constató en la diligencia de inspección judicial, en la que se consignó que desde el 23 de junio de 1998, al declararse abierta la instrucción, se libró orden de captura contra FLORO YAMPUEZAN IPUJAN. Posteriormente, en septiembre 26 de 1999, se solicitó informe sobre la captura y en mayo 29 de 2000, el Departamento de Policía de Nariño –Sexto Distrito- respondió que no había sido posible la captura a través de personal de la Unidad Investigativa y de la Estación de Guachavez; además se afirmó que se desconocía el paradero actual del aquí accionante, pero se continuaría con las gestiones tendientes a lograr la captura.

En esas condiciones, se ordenó el emplazamiento y fue declarado persona ausente en agosto 4 de 2000, fecha en la cual se le designó defensor de oficio y se ordenó insistir ante los organismos de Policía Judicial en el cumplimiento de la captura. Incluso al resolver situación jurídica con detención preventiva, nuevamente se ordenó solicitar el cumplimiento de la boleta de captura.

Se evidencia entonces que el funcionario instructor ofició persistentemente a las autoridades de policía, con el fin de lograr la captura del procesado, aunque el resultado no fue satisfactorio; por ello, puede afirmarse que se dio cumplimiento a las exigencias legales necesarias para vincular como persona ausente al señor YAMPUEZAN IPUJAN, y continuar el trámite; máxime si se tiene en cuenta que se designaron defensores de oficio sucesivamente, y con ellos se surtieron las correspondientes notificaciones.

Es que desde el momento en que el procesado fue declarado persona ausente, en agosto 4 de 2000, fue designado el doctor JOSE RODRIGO ROSERO TOVAR, como defensor de oficio, quien se posesionó el día 9 del mismo mes y año. Este togado actuó hasta abril 3 de 2001, cuando renunció por haberse vinculado como empleado público, y por ello, el 10 de abril, se designó al doctor JAVIER INSUASTY DIAZ, al cual se le notificó personalmente la providencia de marzo 12 de 2001, mediante la cual se resolvió situación jurídica y la que ordenó el cierre de la investigación; sin embargo, como no fue posible notificarlo de la resolución de acusación proferida en enero 21 de 2003, se designó como defensor al Dr. CARLOS ANDRES VILLOTA PATIÑO, al que se le notificó personalmente esta providencia y con el cual se realizó la audiencia preparatoria, no así la pública, pues a pesar de que se notificó personalmente, para ese momento se encontraba detentando un cargo público.

En esas condiciones, fue designada la Dra. DORIS AYDE MARTINEZ MUÑOZ, quien intervino en la audiencia pública. Tal como lo señaló el a-quo, fueron dos las oportunidades en que se dificulta determinar la presencia de un defensor: (i) cuando se profirió resolución de acusación y no fue posible notificarla personalmente al Dr. JAVIER INSUASTY DIAZ y (ii) entre la fecha en que se fijó fecha para audiencia pública y aquella en que se dejó constancia de que el Dr. CARLOS ANDRES VILLOTA PATIÑO se encontraba vinculado como servidor público; sin embargo, ello no constituye violación al derecho de defensa porque ninguna actividad probatoria tuvo ocurrencia durante la época en que le faltó el defensor al procesado.

Obsérvese que las actuaciones pendientes de la intervención del defensor, como lo fueron la notificación de la resolución de acusación y la realización de la audiencia pública, mantuvieron en suspenso el proceso, hasta que se designó un nuevo profesional del derecho con el cual se pudo continuar el trámite correspondiente. A los abogados designados se les efectuó notificación personal de varias providencias, y si bien es cierto que su actuación se vio limitada por la ausencia del procesado, ello no constituye elemento suficiente para pregonar violación al derecho de defensa, toda vez que esta Sala ha sostenido reiteradamente que el abogado cuenta con libertad de iniciativa en el ejercicio de la profesión, y por ello, su actividad no puede analizarse en consideración a modelos preestablecidos, pues la estrategia defensiva que se adopte, corresponde a la libertad en el desempeño de la profesión de abogado.

En ese mismo sentido, se ha dicho que la inactividad por sí sola no invalida la actuación, dado que debe establecerse la incidencia de una determinada omisión, por ejemplo en materia de pruebas o de negligencia en la interposición de un recurso. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: CONFIRMAR la sentencia que declaró improcedente la tutela impetrada por el señor JOSE FLORENTINO YAMPUEZAN IPUJAN, en contra del Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado y la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, por las razones antes expuestas.

Segundo: Notifíquese esta decisión en la forma establecida en el Art. 30 del Decreto 2591/91. Igualmente, una vez adquiera ejecutoria remítase el expediente ante la Corte Constitucional para su eventual revisión en el evento de no interponerse apelación. Cópiese y cúmplase. MAURO SOLARTE PORTILLA JULIO E. SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia T-068 de 2005 9 _1204636815.doc _1204636817.doc