CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 2ª INSTANCIA. No.28.803 ANA AMINTA PICON DE GOYENECHE República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 2ª INSTANCIA. No.28.803 ANA AMINTA PICON DE GOYENECHE CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado acta No. 01 Bogotá, D.C, dieciséis (16) de enero de dos mil siete (2007) La Corte decide la apelación interpuesta por el doctor OSCAR MAURICIO DELGADO SANCHEZ, apoderado de la agente oficiosa de ANA AMINTA PICON DE GOYENECHE, contra el fallo emitido el 7 de noviembre del corriente, oportunidad en la cual el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal, negó la tutela impetrada en contra del BANCO DE LA REPUBLICA Y LA EPS SEGURO SOCIAL, al considerar que no existe vulneración al derecho fundamental de la salud en conexidad con la vida digna.

ANTECEDENTES 1. La señora ANA AMINTA PICON DE GOYENECHE cuenta con sesenta (60) años de edad y fue recluida en cuidados intensivos de la Fundación Santa Fe, debido a la “cirrosis hepática” que se desencadenó por la “hepatitis B” que padece hace 19 años. Durante todo este tiempo, ha venido disfrutando de los servicios médicos que como beneficiaria de su esposo le ofrece el Banco de la República en virtud de la convención colectiva de trabajo.

Agrega que durante estos años, la han remitido a diversas clínicas donde le han manejado la enfermedad, sin resultado alguno y por el contrario se ha permitido el avance de la enfermedad que hoy la tiene al borde de la muerte, a causa de lo cual requiere trasplante hepático y evaluación pretrasplante, tal como lo señaló el médico hepatólogo que la revisó últimamente; sin embargo, el BANCO DE LA REPUBLICA no ha autorizado dicho servicio, con el argumento de que el beneficio extralegal que ella cubre, no hace parte del Sistema General de Seguridad Social en Salud y se encuentra sometido a una regulación contenida en la convención colectiva, la cual no incluye el servicio que la accionante requiere; en consecuencia, recomendó dirigirse a la E.P.S. Por tanto, señala que la entidad accionada está vulnerando los derechos fundamentales invocados, que acorde con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, de la cual cita algunas decisiones, deben ampararse a través de la tutela y finalmente solicita que se ordene como medida preventiva la valoración pretrasplante hepático.

A la acción de tutela se allegó copia de la historia clínica de la señora ANA AMINTA PICON DE GOYENECHE, en el servicio médico del Banco de la Repúbllica. 2. El Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal, admitió la tutela y corrió traslado de ella, tanto al BANCO DE LA REPUBLICA, como a la EPS SEGURO SOCIAL, y posteriormente, luego recibir declaración juramentada a la agente oficiosa de la accionante, se ordenó al BANCO DE LA REPUBLICA, autorizar de manera urgente la valoración pretrasplante hepático para la señora ANA AMINTA PICON DE GOYENECHE.

La Directora (E) del Departamento Médico y de Salud del BANCO DE LA REPUBLICA, advirtió que de manera deliberada, la agente oficiosa de la paciente omitió informar que el trasplante hepático debe asumirlo la E.P.S. SEGURO SOCIAL, toda vez que se encuentra cubierta en el POS, sin costo alguno, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 282 de 2004 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, del Ministerio de Protección Social, tal como lo señaló la Corte Constitucional en sentencia T-568 de 2006.

Agrega que el SEGURO SOCIAL, a través de la IPS HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN IGNACIO, le asignó cita para el 25 de octubre de 2006 a las 10:30 a.m., en la Unidad de Trasplantes, pero dicha cita fue cancelada el 24 de octubre, por los familiares de la señora PICON DE GOYENECHE. Manifiesta que el Banco de la República ha otorgado un beneficio extralegal, consistente en la atención médica de sus empleados y pensionados; sin embargo, no se trata de una atención integral, porque no desplaza, ni sustituye los derechos de los afiliados a la E.P.S.; además, debe destacarse que en este caso, el SEGURO SOCIAL está dispuesto a cubrir el servicio.

Por otra parte, las prestaciones a las cuales se obliga el Banco de la República son las establecidas con antelación y expresamente fueron excluidos los trasplantes Señaló como razones de improcedencia de la tutela, las siguientes: (i) El servicio médico que presta el Banco de la República, es de naturaleza extralegal, supeditado a las condiciones y requisitos previstos en reglamentación propia, que excluye expresamente el trasplante hepático.

(ii) La intervención quirúrgica que requiere la accionante, corresponde a la EPS del SEGURO SOCIAL, a la cual se encuentra afiliada la paciente y no implica costo alguno para ella. (iii) No existe perjuicio irremediable, ni vulneración del derecho a la salud, en conexidad con el derecho a la vida, porque el servicio esta garantizado a través del Hospital Universitario San Ignacio, aunque la misma familia de la paciente ha retardado la atención, (iv) No se trata de un caso de discriminación en perjuicio de la paciente, porque no se trata de un caso aislado, pues así se ha procedido en otros eventos que relaciona y (v) No hay afectación del mínimo vital porque la atención a través de la EPS no tiene costo alguno. El pronunciamiento de la EPS SEGURO SOCIAL, llegó el día en que se profirió el fallo de tutela, y por ello, el a-quo no lo tuvo en cuenta.

En dicha respuesta se aceptó que la señora ANA AMINTA PICON DE GOYENECHE tiene la calidad de beneficiaria de su esposo, aunque no ha hecho uso de los servicios médicos de esa entidad; por tanto, no ha sido la entidad la que ha negado la atención y con fundamento en ello solicita que se niegue la acción de tutela. 3. Durante el trámite de la acción de tutela se recibió declaración al médico FERNANDO SIERRA ARANGO, quien manifestó que el estado de salud de la señora PICON DE GOYENECHE es grave y de pronóstico reservado, pues padece cirrosis avanzada y estado infeccioso generalizado que debe controlarse para continuar la evaluación previa al trasplante hepático.

Dijo además que por las condiciones de la enferma, es mejor que se mantenga en cuidados intensivos hasta que sea más confiable autorizar un traslado y que la Fundación Santa Fe está en condiciones de realizar el trasplante hepático porque cuenta con el mejor programa de Latinoamérica, para ello. 4. La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, emitió el correspondiente fallo, en el cual sostuvo que el Banco de la República no está obligado a cubrir el trasplante, tal como se acreditó con la circular DMSO de febrero 13 de 2005; sin embargo, la EPS tiene incluida la atención en el POS, tal como se aprecia en el Acuerdo 282 de 2004.

Acorde con lo expuesto, negó el amparo solicitado en la acción de tutela, dado que el Banco de la República no está obligado a prestar el servicio y el SEGURO SOCIAL no lo ha negado; sin embargo, en consideración a la primacía del bien jurídico afectado, ordenó que dentro de las doce (12) horas siguientes a la notificación del fallo, la EPS SEGURO SOCIAL evaluara el estado de salud de la paciente, con estudio de la historia clínica y de los exámenes que sean necesarios para concluir la necesidad, oportunidad y conveniencia de realizar el trasplante hepático y de trasladar la paciente al Hospital San Ignacio o a un centro médico idóneo, donde sea posible efectuar dicho trasplante.

En caso de que el traslado cree un riesgo desaprobado a la salud o la vida, en el término de veinticuatro (24) horas siguientes, la EPS SEGURO SOCIAL debe gestionar con la Fundación Santa Fe para que el cuerpo médico de esta institución realice el trasplante en sus propias instalaciones. 5. La decisión fue impugnada por el SEGURO SOCIAL, con el argumento que no se otorgó el recobro al FOSYGA por el tratamiento integral que debe brindarse a la paciente, a pesar de que se ordenó un servicio de salud excluido del POS y en este sentido solicita adicionar el fallo cuestionado. 6.

También la parte accionante impugnó la providencia de primera instancia, con fundamento en los siguientes temas: (i) Diferencias y congruencias entre el Plan Obligatorio de Salud y el Plan Complementario de Salud, (ii) Inaplicación del Plan Complementario por ser norma de inferior jerarquía y contraria a la Constitución Política, (iii) Prevalencia de la vida y derecho a la salud en conexidad con la vida, (iv) Análisis del testimonio técnico del médico tratante y (v) el Banco de la República debe asumir el cubrimiento integral de la patología de la accionante.

Parte de la Ley 100 de 1993, artículo 169, que regula el plan complementario de salud, como lo es el del Banco de la República, cuyo origen reglamentario y convencional debe analizarse a la luz de la Constitución Política, a la cual contraría con las exclusiones. Esta norma debe inaplicarse, tal como lo acostumbran los jueces frente al POS, y ordenar la intervención quirúrgica, en consideración a los derechos fundamentales involucrados.

Afirma que el a-quo no tuvo en cuenta el testimonio técnico del médico tratante, en relación con el estado de salud de la paciente y la dificultad de trasladarla a otro centro asistencial, pues no lo dio por probado y en su lugar ordenó una evaluación científica. Además, no se consideró demostrada la negligencia de la entidad en el tratamiento de la enfermedad, pues a pesar del largo tiempo de tratamiento por parte del Banco de la República, solo se le brindaron paliativos, y por ello, es esta institución la que debe brindar la atención que requiere la paciente.

Señala la negligencia del SEGURO SOCIAL, entidad que contestó la tutela de manera extemporánea, reflejando desconocimiento de la normatividad vigente, toda vez que ni siquiera hace referencia al Acuerdo 282 de 2004, y no cuenta con médicos especialistas. Finalmente solicita que se oficie al Hospital San Ignacio para que informe si ha recibido comunicación del ISS, a fin de que efectúe evaluación pretrasplante y para que le informen los procedimientos administrativos que deben agotarse a fin de que le realicen la intervención quirúrgica.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Quienes se encuentran vinculados al Sistema de Seguridad Social en Salud, régimen contributivo, tienen derecho a la prestación del Plan Obligatorio de Salud, y cuentan además con la opción de adquirir un plan complementario, a través del cual se obtienen servicios adicionales o mejores condiciones de hotelería, tecnología, etc.

En consecuencia, resulta obvio que sea el beneficiario quien tiene la obligación de asumir el costo que ello implique. En esas condiciones, quienes ofrecen estos planes adicionales, deben brindarlo en condiciones de mercado especialmente reguladas por el Estado, siempre y cuando ello “no implique una sustitución del Plan Obligatorio por el complementario, ni el traslado de la responsabilidad propia de aquél a éste”.

Los planes complementarios contienen la obligación de brindar una prestación previamente acordada y solo a ello se obligan, dado que se circunscriben al ámbito de los negocios jurídicos, donde prima la autonomía de la voluntad. De ahí que en éste caso no sea posible ordenar al Banco de la República el cumplimiento de una atención que se encuentra expresamente excluída, tal como se corrobora con la circular reglamentaria interna DMSO 13 de febrero 11 de 2005, numeral 37.32, cuya copia obra a fls. 185 vto.

En esas condiciones, no existe vulneración alguna al derecho a la igualdad, dado que la regulación es general, previa a la época en que se determinó que la paciente requería el trasplante, y por ende, aplicable a todos los casos similares, tal como lo sostiene la entidad accionada. Tampoco puede argumentarse que existe afectación del derecho a la salud, porque este derecho prestacional que adquiere el carácter de fundamental en razón de su conexidad con la vida digna, se encuentra protegido a través de un Plan Obligatorio de Salud regulado legalmente y en el cual se encuentra incluido el trasplante hepático, pues así lo señala el Acuerdo 282 de 2004, artículo 1, del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, del Ministerio de Protección Social.

En consecuencia, si la prestación se encuentra incluida en el POS, tampoco procede la petición del Seguro Social en torno a otorgar facultad de recobro al FOSYGA. Se despachará de manera desfavorable, la petición del accionante en el sentido de inaplicar la disposición legal, dado que el funcionario judicial sólo puede darle aplicación cuando se dan ciertos requisitos, tal como lo ha planteado la doctrina constitucional en relación con el Plan Obligatorio de Salud.

Es que no puede argumentarse que la existencia de una disposición reglamentaria afecta el derecho fundamental a la salud de la paciente, cuando ya se ha dicho que la atención se encuentra garantizada a través del POS. Tampoco resulta acertado lo afirmado por el representante del accionante, en el sentido de que se desatendió la declaración del especialista, pues fue precisamente ésta la que sustentó la decisión de evaluar la posibilidad de su traslado a la IPS autorizada por la Entidad Promotora de Salud SEGURO SOCIAL.

Es que la evaluación por médicos adscritos a la EPS resulta necesaria, si se considera que la paciente nunca había sido atendida a través de esta institución y que resultaba conveniente determinar la forma en que se habría de prestar el servicio requerido. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal- Decisión de Tutelas- administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: CONFIRMAR el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, oportunidad en la cual negó el amparo al derecho fundamental del debido proceso, invocado a favor de la señora ANA AMINTA PICON DE GOYENECHE, a través de apoderado judicial.

Segundo: Notifíquese esta decisión en la forma establecida en el Art. 30 del Decreto 2591/91. Igualmente, una vez adquiera ejecutoria remítase el expediente ante la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese y cúmplase. JULIO E. SOCHA SALAMANCA MAURO SOLARTE PORTILLA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Así lo consagra la Ley 100 de 1993, artículo 169 � C-089/98. 9 _1204636815.doc _1204636817.doc