CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 28.733 JORGE ENRIQUE AMÉZQUITA MEDINA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 28.733 JORGE ENRIQUE AMÉZQUITA MEDINA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 54 Bogotá, D.C., diecinueve de abril de dos mil siete.

VISTOS: La Sala resuelve la impugnación presentada por el abogado GERMÁN GIRALDO FRANCO, apoderado especial del accionante JORGE ENRIQUE AMÉZQUITA MEDINA, contra la sentencia proferida el 31 de enero de 2007 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva, que negó la tutela de los derechos fundamentales al debido proceso y defensa, en la acción pública promovida contra el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Neiva, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y el abogado Rómulo Iván Mejía Gutiérrez quien asistió al actor como defensor de oficio, censurados porque contra él se adelantó un proceso penal en condición de persona ausente.

LOS ANTECEDENTES Y LA ACCIÓN: 1. De la reseña presentada por el actor en el escrito de acción de tutela, así como de la evidencia allegada al plenario, ha logrado establecerse que en atención a la denuncia formulada por la Administradora de Impuestos Nacionales de Neiva, la Fiscalía Quinta Seccional de la misma ciudad adelantó una investigación penal contra JORGE ENRIQUE AMÉZQUITA MEDINA, representante legal de la empresa QUIN QUÍMICA INTERNACIONAL S.A., a quien citó para que rindiera indagatoria, a la dirección que aparece registrada en la Cámara de Comercio, destinada a las notificaciones judiciales.

Sin embargo, al no comparecer fue declarado persona ausente y se le asignó un defensor de oficio. 2. El ente investigador acusó a JORGE ENRIQUE AMÉZQUITA MEDINA el 30 de septiembre de 2004, por el delito de omisión del agente retenedor o recaudador. En firme el llamamiento a juicio, las diligencias se sometieron a Reparto, correspondiéndole el conocimiento al JUZGADO TERCERO PENAL DEL CIRCUITO de Neiva. 3.

Agotadas las fases previas, el Juzgado de instancia dictó sentencia el 26 de abril de 2006. JORGE ENRIQUE AMÉZQUITA MEDINA fue condenado a 18 meses de prisión como autor penalmente responsable de omisión del agente retenedor o recaudador; le impuso la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término y la obligación de cancelar los perjuicios materiales ocasionados a la entidad oficial afectada.

Al sentenciado se le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena. 4. La sentencia se le notificó personalmente a todos los sujetos procesales, excepto al sentenciado a quien hubo de notificársele por edicto. 5. La decisión no fue recurrida por ninguno de los legitimados. En consecuencia, quedó ejecutoriada el 10 de mayo de 2006. 6.

Ahora el actor considera que se le vulneraron sus derechos fundamentales, porque fue convocado al proceso a una dirección errada que suministró la denunciante, a quien señala de incurrir, por esa razón, en fraude procesal, ya que en sus archivos reposa la verdadera dirección de su domicilio laboral, situación que le impidió solicitar pruebas y controvertir las aportadas.

Además, en razón de que la Fiscalía Seccional le designó un defensor de oficio que nada hizo por salvaguardar sus intereses, porque la única actuación del profesional fue la intervención en la audiencia pública. En consecuencia, considera que el proceso está viciado de nulidad por habérsele quebrantado las garantías constitucionales al debido proceso y defensa. 7.

La Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva, luego rehacer la actuación anulada por esta Corporación al precisar que no había conformado debidamente el contradictorio, falló el 31 de enero del presente año, negando la protección a los derechos fundamentales invocados por el actor, al considerar que en el proceso penal no se incurrió en irregularidades que constituyeran vía de hecho, y porque la actividad o inactividad del defensor no se pueden medir por la cantidad de recursos que interponga.

Señaló que el hecho de habérsele citado a una dirección que ya no correspondía a la de su domicilio laboral, obedeció a la propia negligencia del demandante quien omitió actualizar ese danto en la Cámara de Comercio. Por último, precisó el Tribunal A quo que JORGE ENRIQUE AMÉZQUITA MEDINA conocía que contra él se adelantaría una acción penal, porque admite que fue requerido por la DIAN para que cancelara el importe del IVA del que era responsable y, no obstante, omitió dar las explicaciones del caso. 8.

La sentencia de tutela fue impugnada por el apoderado del actor mediante escrito, en el que omitió informar cuáles eran los motivos de desacuerdo. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: Por estimar que en el proceso penal adelantado en contra suya, por la conducta punible de omisión del agente retenedor o recaudador, JORGE ENRIQUE AMÉZQUITA MEDINA asegura que las autoridades accionadas incurrieron en vía de hecho que afectó sus garantías fundamentales, y pretende que en sede de tutela el juez constitucional examine la actuación y profiera una decisión que deje sin efecto el proceso penal, propósito que por sí solo hace improcedente la petición de amparo, pues se opone al carácter residual y subsidiario que el artículo 86 Superior asigna a la acción de tutela.

El recurso de amparo constitucional por definición Superior es en esencia excepcional y se encuentra regido por el principio de residualidad, según el cual la intervención del juez constitucional opera sólo en ausencia de otros medios a los cuales pueda acudir el afectado en defensa de sus derechos fundamentales. En relación con las actuaciones o decisiones judiciales, el amparo se torna más restrictivo pues se limita a la necesidad de contener las vías de hecho que por excepción las afecten.

La inconformidad verdadera del actor radica en el hecho de haber sido condenado como autor del delito referido. Sostiene que no le notificaron las decisiones en debida forma, porque remitieron la correspondencia a una dirección que ya no correspondía a su domicilio laboral, lo que vulneró su derecho a la defensa. En esencia, cuestiona la forma como fue vinculado al proceso.

Sin embargo, en este caso queda descartada cualquier irregularidad, en consideración a la declaratoria de persona ausente. Según se desprende de las evidencias que obran en el expediente, pudo establecerse que se cumplió en debida forma, luego de habérsele llamado a indagatoria sin que atendiera las citaciones. Hay constancia de que al entonces procesado se le citó en varias oportunidades.

Las citaciones por medio de telegrama fueron consideradas por los funcionarios accionados el medio idóneo para asegurar la comparecencia del señor JORGE ENRIQUE AMÉZQUITA MEDINA, quien desatendió tales requerimientos. No señala el demandante en tutela cuál fue la actuación que, en concreto, omitió llevar a cabo la Fiscalía y, en su oportunidad, el Juzgado Penal del Circuito para ubicarla y poder derivar de allí, eventualmente, la predicada vía de hecho que pretende edificar.

Máxime, si se tiene en cuenta que era su obligación reportar ante la DIAN (Estatuto Tributario, artículos 555-2 y 563) la dirección del domicilio en donde debía notificársele, a partir del momento en que decidió dejar el domicilio que ocupaba la empresa que representa y, de esa forma, la entidad oficial hubiera informado con acierto ese dato en la denuncia. Siendo así las cosas, no puede afirmarse que los funcionarios accionados hubiesen incurrido en vías de hecho, pues conocido el domicilio del accionante, a donde en efecto fue debidamente citado para que se hiciera presente en el proceso, no era posible suspender indefinidamente las diligencias hasta cuando el sindicado decidiera presentarse, más cuando la legislación procesal penal vigente para esa época previó vincular a quienes no comparecieran a rendir indagatoria, en condición de persona ausente, como en efecto sucedió en este caso.

En síntesis, debe decirse que el hecho de haber sido adverso a los intereses de JORGE ENRIQUE AMÉZQUITA MEDINA el resultado del proceso penal, no la faculta para proclamar vías de hecho inexistentes en una actuación que se cumplió bajo las reglas del debido proceso, por funcionario competente y con garantías de sus derechos fundamentales.

Por otro lado, expone el accionante que fueron insuficientes los argumentos defensivos planteados en el transcurso del proceso penal, para concluir que no estuvo debidamente asistido por quien acreditara ser idóneo defensor de oficio. Sin embargo, debe esta Sala resaltar que las particularidades que rodearon los hechos previos a la denuncia penal, sólo las conocía el procesado y no era posible, sin tener contacto con su defendido, que el procurador judicial nombrado supusiera argumentos defensivos para él inexistentes.

En síntesis, el hecho de que el abogado designado de oficio no hubiese interpuesto recursos durante la investigación, no significa que se vulnerara el derecho de defensa, sobre todo si desconocía las intimidades que sólo sabía el accionante, porque no tuvo contacto con su representado. Ahora bien; omite explicar de qué forma debió conducirse el abogado, en orden a defender sus intereses.

Dicho de otra manera, no informa cuáles fueron las faltas en que incurrió el defensor y de qué forma las supuestas fallas determinaron el proferimiento de la condena. Tampoco advierte cuáles pruebas dejaron de practicarse y de qué forma hubieran cambiado el sentido del fallo. Si el accionante considera que hay pruebas que lo favorecen para demostrar su inocencia o su inimputabilidad, y dejaron de practicarse –no se conocieron al tiempo de los debates–, bien puede ejercer la acción de revisión, para que se declare sin valor la sentencia y se dicte la que corresponda.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. CONFIRMAR el fallo recurrido. 2. Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3. Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Cópiese y Cúmplase SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria PAGE 11