CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA PRIMERA INSTANCIA No. 28713 JOSE GABRIEL ORTIZ GALLO República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA PRIMERA INSTANCIA No. 28713 JOSE GABRIEL ORTIZ GALLO República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta N° 005 Bogotá, D.C., veintitrés (23) de enero de dos mil siete (2007).

V I S T O S Se pronuncia la Corte respecto de la acción de tutela instaurada por JOSÉ GABRIEL ORTIZ GALLO, quien postula como derecho fundamental conculcado el de la favorabilidad, por parte de los Magistrados de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cartagena, en actuación que se hace extensiva al Juez Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Valledupar.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según se desprende del contenido de la demanda y las copias allegadas a este trámite, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cartagena, mediante sentencia de fecha 18 de diciembre de 2000 condenó a JOSE GABRIEL ORTIZ GALLO a la pena principal de 41 años de prisión, por lo punibles de homicidio agravado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal.

Impugnada la anterior decisión, fue modificada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, con fecha 30 de enero de 2006, en el sentido de modificar la pena, fijándola en 26 años de prisión. En firme el fallo de segundo grado, se remitieron las diligencias al Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Valledupar para lo de su cargo, despacho que en proveído del 11 de septiembre de 2006 denegó la petición de redosificación punitiva impetrada por el actor.

Agotado lo anterior, GABRIEL ORTIZ GALLO acude de manera directa al mecanismo de amparo tras considerar que las autoridades accionadas al realizar la redosificación punitiva no atendieron los criterios más benéficos que consagra la nueva ley, lo que constituye una violación flagrante al principio de favorabilidad. Por ello, solicita se reexamine la dosificación punitiva efectuada en su aso y se adopten los correctivos pertinentes.

TRAMITE DE LA ACCION Al avocar la presente acción se dio cumplimiento de lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 13 del Decreto 2591 de 1991, por lo que en el auto admisorio de la demanda se dispuso surtir traslado a las autoridades accionadas para el ejercicio del derecho de contradicción y se solicitó información sobre el asunto. Al respecto, el funcionario titular del Juzgado Primero de Ejecución Penas y Medidas de Seguridad de Valledupar remitió copia de las sentencia de primera y segunda instancia, así como del auto proferido el 11 de septiembre de 2006.

La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cartagena de Indias, cumplió con el mismo cometido, indicando que efectivamente le correspondió, en segunda instancia, conocer de la sentencia de primer grado, emanada del Juzgado Segundo Penal del Circuito de ese de Distrito, por lo que mediante sentencia del 30 de enero de 2006 se impartió confirmación del fallo censurado, pero se modificó la pena impuesta, reduciéndola a 26 años de prisión, en aplicación del principio de favorabilidad.

Enfatiza la Sala que no ha existido irregularidad de ninguna naturaleza en el trámite procesal, además se torna improcedente el excepcional mecanismo de amparo, por existir otro medio de defensa judicial como le es el recurso extraordinario de casación. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la presente demanda de tutela, en tanto, involucra la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, de la cual es su superior funcional.

Referente a la acción publica que nos ocupa, ha de precisarse que el artículo 86 de la Constitución Política establece que se trata de un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial.

La procedencia de la acción de tutela en contra de providencias judiciales es excepcional porque este mecanismo es de carácter subsidiario y no tiene la virtud de reemplazar los procedimientos ordinarios, ni está concebido como medio alternativo, adicional o complementario de éstos. Por lo tanto, la finalidad de la tutela se limita a la protección efectiva de los derechos fundamentales cuando no existe otro medio ordinario de defensa, o cuando existiendo, esta se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En el asunto que concita la atención de la Sala, el accionante se queja ante el juez constitucional porque la redosificación punitiva efectuada por una Sala de Decisión del Tribunal Superior de Cartagena, le resulta violatoria de sus garantías constitucionales, en tanto, no se aplicaron los parámetros que le resultan mas benignos, desconociendo con ello el principio de favorabilidad.

La acción de tutela aquí impetrada no resulta procedente, porque así lo prevé sin discusión alguna el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 en los siguientes términos: “Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.” Lo anterior, en razón a que JOSE GABRIEL ORTIZ GALLO cuenta con otro medio de defensa judicial para solicitar se le amparen los derechos que dice le asisten, pues si a bien lo tiene, puede acudir nuevamente ante el Juez Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Valledupar y solicitar se aplique en debida forma los parámetros de dosificación punitiva que le sean mas favorables, de cara a la nueva normatividad penal y teniendo como base el criterio de proporcionalidad que se impone en materia de punibilidad y, frente a la decisión que tome el funcionario judicial, tendrá la facultad de interponer los recursos de ley.

De todos modos, la autoridad competente conforme a su criterio, podrá apoyarse en decisiones proferidas por esta Corporación en donde se ha establecido que: “Cuando en sede de casación debe realizarse la redosificación punitiva por razón de un concurso de conductas punibles, al disminuirse la pena del tipo base del concurso, es decir, del que sirvió de referente para calcular el incremento por los comportamientos delictivos concurrentes, debe aplicarse a la nueva pena básica la misma proporción de aumento que se hizo al determinar originalmente la punibilidad, a riesgo, en caso contrario, de llegar a aplicar una pena desproporcionada e ilegal.

Obedece esto a que en tratándose del concurso de conductas punibles, la punibilidad de los delitos concurrentes no es autónoma, sino que se determina con fundamento en la disposición que establezca ‘la pena más grave’, de manera que el quantum de la pena total para el concurso es el resultado de la del tipo base incrementada en un porcentaje de ella misma (‘hasta en otro tanto’), pues el cálculo individual de la sanción de los comportamientos concurrentes, tan sólo sirve para establecer el límite que no puede verse rebasado por la suma aritmética de penas.

Así las cosas, la Sala no tendrá en cuenta los seis (6) meses que determinaron los juzgadores por concepto del concurso de conductas punibles, pues para cumplir con dicho cometido en sede extraordinaria, resulta indispensable ‘establecer qué porcentaje se debe incrementar teniendo en cuenta los parámetros señalados por los jueces de instancia en el momento de individualizar la pena, para posteriormente incrementarla en la proporción fijada para el concurso de conductas punibles’ como corresponde al criterio mayoritario de la Sala (Cfr. Cas. 27 de mayo de 2004.

Rad. 19884).” De tal manera que el mecanismo de tutela resulta ser manifiestamente improcedente, como quiera que lejos está de ser concebido como un procedimiento paralelo del medio judicial ordinario previsto en la ley, criterio igualmente sostenido por la Corte Constitucional al establecer que: “ La acción de tutela no es procedente frente a procesos en trámite o ya extinguidos en los cuales el ordenamiento jurídico tiene establecido medios de defensa judiciales idóneos y eficaces para asegurar la protección de los derechos y las garantías fundamentales, pues en el evento de desconocer esta situación, se estaría quebrantando el mandato del artículo 86 superior y desnaturalizando la figura de la acción de tutela. ” Razones suficientes para negar el amparo que se reclama.

A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. NEGAR por improcedente la acción de tutela promovida por JOSE GABRIEL ORTIZ GALLO. 2. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez se encuentre en firme el fallo. Notifíquese y Cúmplase, JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MARINA PULIDO DE BARÓN TERESA RUÍZ NUÑEZ Secretaria � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sent. 20116/02-06-04. � CORTE CONSTITUCIONAL.

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