CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia 11 Corte Suprema de Justicia Tutela No. 28641 SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado ponente Tutela No. 28641 Acta No.20 Bogotá D.C., Dieciséis (16) de junio de dos mil diez (2010) Se procede a resolver la impugnación presentada por la COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, contra el fallo proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CARTAGENA, dentro de la acción de tutela que instauraron LUCIANA LLORENTE OROZCO y EMILIANO AMARANTO CHIQUILLO frente a la recurrente.

Para el efecto se anotan los siguientes, I.

FUNDAMENTOS FÁCTICOS 1. Que los accionantes han venido desempeñándose como servidores públicos de la Institución Educativa Bellas Artes y Ciencias de Bolívar, ocupando cargos de carrera administrativa en provisionalidad. 2. Que LUCENA DEL CARMEN LLORENTE OROZCO ha ocupado desde 1999, el cargo de Profesional Universitario de Presupuesto, Código 219, Grado 02 3.

Que EMILIANO AMARANTO CHIQUILLO ha ocupado desde el 16 de enero de 2002, el cargo de Ayudante (Mensajero) Código 472,.Grado 02 4. Que en virtud de la convocatoria 01 de 2005, realizada por la Comisión Nacional del Servicio Civil, para aspirantes a cargos públicos de carrera administrativa, los cargos ocupados por ellos, en la referida institución de educación superior, fueron ofertados dentro de la Oferta Pública de Empleo (OPEC) realizada por la Comisión, para ser provistos con los participantes que superen todas las etapas del concurso. 5.

Que los accionantes amparados en las normas de la Ley 909 de 2004, Decretos 190 de 2003, 765, 775, 780, 790 de 2005, 91 de 2009 y 3905 de 2009, así como lo dispuesto por el acuerdo 121 de 2009 expedido por la CNSC y cumpliendo con las exigencias previstas en dichas disposiciones, solicitaron a la entidad empleadora su reporte como empleados en situación de “PREPENSION” ante la Comisión. 6.

Que la entidad empleadora realizó el reporte a la CNSC, por configurarse en ellos los supuestos de hecho y de derecho exigidos en las normas para que opere la figura legal de prepensionados. 7. Que a pesar de que la empleadora reportó a los accionantes ante la CNSC, como servidores públicos que ocupan cargos de carrera administrativa en provisionalidad, en condición de prepensionados, los cargos por ellos ocupados están siendo ofertados por la CNSC dentro de la OPEC que aparece publicada en la página web institucional de dicha entidad, en franca y abierta contravención con lo establecido en los artículos 12 de la Ley 790 de 2002, 1° del Decreto 3905 de 2009 y 12 del Acuerdo 121 de 2009, con lo cual se vulneran los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad.

Con base en los hechos anotados, se hacen las siguientes, II. PETICIONES Que se ordene a la COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, que en el término de las 48 horas contadas a partir de la notificación de la respectiva providencia, proceda a retirar de la Oferta Pública de Empleos de Carrera correspondiente a la Convocatoria 01 de 2005, los cargos que ocupan los accionantes, en la Institución Bellas Artes y Ciencias de Bolívar, por ostentar la calidad de prepensionados, hasta tanto ellos hayan causado efectivamente su derecho a la pensión de jubilación III.

TRAMITE Mediante auto del 16 de abril de 2010, se admitió la acción de tutela; y se ordenó el traslado de rigor. Dentro del término la Rectora de la Institución Universitaria Bellas Artes y Ciencias de Bolívar, presentó escrito mediante el cual manifiesta que en cumplimiento de lo establecido en el decreto 3905 de 2009 y el Acuerdo 121 de 2009 expedido por la CNSC, realizó el reporte a la referida Comisión, de los cargos ocupados por los accionantes en esa institución, los cuales ostentan la calidad de prepensionados conforme lo establece la Ley 790 de 2002.

De otra parte, la Asesora Jurídica de la Comisión Nacional del Servicio Civil se pronunció, advirtiendo que con el fin de reglamentar el reporte de los empleos de prepensionados, la CNSC profirió el acuerdo 121 de 2009, que para que sea tenido en cuenta el reporte por la CNSC, el representante legal de manera indelegable deberá diligenciar la información de todos los campos del aplicativo y firmar digitalmente la certificación que acredite los empleos desempeñados por prepensionados en los términos del Decreto 3905 de 2009.

Agregó que verificados los empleos reportados por la Institución Educativa Bellas Artes y Ciencias Bolívar, se encontró que dicha entidad jamás certificó ante la CNSC que los empleos estaban siendo ocupados efectivamente por funcionarios que se encontraban en calidad de prepensionados, razón por la cual se encuentran ofertados, pues la mencionada certificación era requisito sine qua non para que los empleos fueran excluidos del OPEC.

IV. DECISION DE INSTANCIA Mediante providencia del 29 de abril de 2010, se puso fin a la primera instancia, tutelando los derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo y a la vida digna, ordenando a la Comisión Nacional del Servicio Civil, para que en el término de las 48 horas, contado a partir de la notificación del fallo de tutela, proceda a retirar de la oferta pública de empleos de carrera (OPEC) correspondiente a la convocatoria 01 de 2005, los cargos de los accionantes en la Institución Universitaria Bellas Artes y Ciencias Bolívar.

Para ello se consideró, que ellos tienen la condición de prepensionados como expresamente lo reconoce la Institución empleadora, lo que conlleva a que al ofertarse los cargos de los petentes se desconozca abiertamente el contenido del artículo primero del Decreto 3905 de 2005 que ordena excluir de la OPEC, los cargos de carrera que estén ocupados en provisionalidad por trabajadores que tengan status de prepensionados, que por lo tanto a los actores se les vulneró su derecho al debido proceso, al trabajo, y a una vida digna, que si la comisión no ha recibido formalmente la información de parte de la Institución empleadora, esta omisión no puede llevar a desconocer derechos fundamentales de la parte actora.

V. DE LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión la accionada la impugnó, reiterando que en el caso concreto de los empleos reportados por la Institución Educativa Bellas Artes y Ciencias de Bolívar, la Comisión encontró que dicha entidad jamás certificó ante la Comisión que los empleos estaban siendo ocupados efectivamente por funcionarios que se encontraban en calidad de prepensionados, razón por la cual se encuentran ofertados, pues la mencionada certificación era requisito sine qua non para que los empleos fueran excluidos de la OPEC; que la facultad de excluir los cargos es de la Comisión Nacional del Servicio Civil, pero es obligación del Representante legal de la entidad empleadora certificar la información de los cargos que ocupan actualmente los accionantes y en este caso fue omitida; por tanto la responsabilidad de no cumplir con lo ordenado en el Decreto 3905 del 2009 es atribuible a la institución educativa; y que por tal razón, en el caso sub judice, no se aplica a favor de los actores los beneficios que reclaman, y por consiguiente sus cargos deben ser provistos en la manera que consagra el artículo 125 de la Constitución Política VI.

CONSIDERACIONES La Constitución de 1991 consagró la acción de tutela como uno de los mecanismos para garantizar la eficacia de los derechos fundamentales. De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Respecto al asunto objeto de estudio, en efecto, el Decreto 3905 de 2009 consagra una protección especial para aquellos servidores que ostentan la calidad de prepensionados en los siguientes términos: “Artículo 1°. Los empleos vacantes en forma definitiva del sistema de carrera general, de los sistemas específicos y especial del Sector Defensa, que estén siendo desempeñados con personal vinculado mediante nombramiento provisional efectuado antes del veinticuatro (24) de septiembre de 2004 a cuyos titulares a la fecha de expedición del presente decreto les falten tres (3) años o menos para causar el derecho a la pensión de jubilación, serán ofertados por la Comisión Nacional del Servicio Civil una vez el servidor cause su respectivo derecho pensional.

Surtido lo anterior, los empleos deberán proveerse siguiendo el procedimiento señalado en la Ley 909 de 2004, en los Decretos-ley 765, 775, 780, 790 de 2005, 91 de 2009 y en sus decretos reglamentarios. Artículo 2°. Los jefes de los organismos o entidades deberán reportar a la Comisión Nacional del Servicio Civil, dentro de los dos meses siguientes a la fecha de publicación del presente decreto, los empleos que se encuentren en la situación antes señalada.

“ Así las cosas se observa, que para ser efectivo el derecho existe la obligación por parte de los jefes de las entidades de reportar a la Comisión Nacional del Servicio Civil los cargos que se encuentran ocupados por los empleados en las condiciones establecidas en el decreto antes mencionado, para lo cual dicha Comisión estableció el procedimiento a seguir con el fin de efectuar el reporte y certificación de esta información a través del Acuerdo 121 de 2009, que dispone: “ARTÍCULO 5º.

Petición por parte del interesado. El servidor público que considere cumplir con los requisitos señalados en el artículo 1º del presente acuerdo, solicitará el reconocimiento de su condición de prepensionado ante el Represente Legal de la entidad a la cual se encuentra vinculado, a través de una petición formal…” “ARTÍCULO 10º. Reporte ante la CNSC de empleos desempeñados por prepensionados.

Los Representantes Legales de las entidades, una vez cumplido con lo señalado en los artículos precedentes, deberán reportar ante la Comisión Nacional del Servicio Civil, los empleos desempeñados por servidores provisionales en condición de prepensionados que cumplan con los requisitos establecidos en el Decreto 3905 de 2009.Dicho reporte sólo procederá a través del aplicativo dispuesto para tal fin en la página webwww.cnsc.gov.co.

Para que sea tenido en cuenta el referido reporte por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil, el Representante Legal de manera indelegable deberá diligenciar la información de todos los campos del aplicativo y firmar digitalmente la certificación que acredite los empleos desempeñados por prepensionados en los términos del Decreto 3905 de 2009...” En este orden de ideas, revisado el caso y la documental que obra en el expediente, considera la Sala que la impugnación que presenta la accionada, no está llamada a prosperar, por las siguientes razones: los accionantes cumplieron con su obligación de solicitar al representante legal de la entidad el reconocimiento de su condición prepensionados a través de petición formal, como obra a folio 6 del cuaderno anexo del expediente, para que se procediera a reportar sus cargos a la Comisión Nacional, tal como lo estableció en sus artículos 2 y 5 el Acuerdo 121 de 2009.

Ahora bien, según lo informó al juez de primera instancia la representante legal de la entidad empleadora en escrito que obra a folio 7 del cuaderno del tribunal, expresamente hace constar que los petentes ostentan la calidad de prepensionados y que así lo reportó a la Comisión, lo que lleva a colegir que ellos cumplen con las condiciones señaladas en el artículo 1º del Decreto 3905 de 2009, siendo sujetos de aplicación de esta norma, que estableció una protección especial para quienes se encuentren en condición de pre jubilables; y los cargos que ocupan solo podrán ser ofertados por la Comisión Nacional del Servicio Civil una vez el servidor cause su respectivo derecho pensional.

Como prueba de lo afirmado por la empleadora a folio 9 del cuaderno anexo, se observa un registro donde aparecen relacionados los actores haciendo parte de un consolidado, donde se reportan datos a la Comisión Nacional del Servicio Civil con relación a su condición prejubiliables del cual se puede inferir que la certificación de la información sí se inició, y lo cierto es que indudablemente ostentan la calidad de prepensionados.

Por consiguiente, al mantener en la OPEC los cargos que ocupan se desconoce lo dispuesto por el Decreto 3905 de 2009 y se viola de forma flagrante sus derechos al debido proceso, al trabajo y a la igualdad, al negarles la protección especial a la que tienen derecho en las mismas condiciones de los demás trabajadores que ostentan igual calidad de prepensionados.

Así las cosas, habrá de confirmarse el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- CONFIRMAR el fallo proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CARTAGENA, dentro de la acción de tutela que instauraron LUCIANA LLORENTE OROZCO y EMILIANO AMARANTO CHIQUILLO frente a la COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL..

SEGUNDO. - NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito. TERCERO.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO