CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 8 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 28621 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No. 28621 Acta No. 19 Bogotá D.C., nueve (09) de junio de dos mil diez (2010) Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por la señora Claudia Patricia Vega Morales contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta el 11 de mayo de 2010, dentro de la acción de tutela que promovió contra la Fiscalía General de la Nación. I.

ANTECEDENTES La señora Claudia Patricia Vega Morales instauró acción de tutela con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, trabajo, acceso y permanencia en un cargo público, protección a la madre cabeza de familia, salud en conexidad con la vida y derechos de los niños, que consideró vulnerados por la autoridad accionada al disponer la terminación de su nombramiento en provisionalidad.

Manifestó que ha venido laborando en forma continua e ininterrumpida al servicio de la entidad accionada desde el 19 de septiembre de 1994 y que, a partir del 10 de septiembre de 2008, por méritos y por cumplir con los requisitos legales, fue nombrada como Fiscal Delegada ante los Jueces Penales Municipales de Cúcuta. Igualmente, que nunca ha sido objeto de sanciones disciplinarias por el cumplimiento de sus funciones.

Indicó que el 28 de marzo de 2010 fue notificada de la Resolución No. 0-0644 del 25 de marzo de 2010, por medio de la cual se dio por terminado su nombramiento en provisionalidad, con el propósito de garantizar el ingreso de quienes obtuvieron por mérito el derecho a ser nombrados en periodo de prueba, de acuerdo con el orden de elegibilidad establecido en el registro respectivo.

Sostuvo que el 31 de marzo de 2010, le solicitó a la entidad accionada que le informara la razón por la cual fue designada para la terminación de su nombramiento en provisionalidad, teniendo en cuenta que existían más cargos ocupados por otras personas, en las mismas condiciones a las suyas, además de que resaltó su condición de madre cabeza de familia, así como su estado de salud y el de sus hijos.

Igualmente, adujo, la entidad accionada le informó que para el proceso de nombramiento de cargos de carrera, llamados a concurso en el año 2007, no se estableció ningún tipo de proceso de selección, ni se declaró a ningún funcionario insubsistente, sólo que se terminaron los nombramientos en provisionalidad, en cumplimiento del deber legal de la entidad de proveer su planta de personal mediante la selección de funcionarios por méritos.

Arguyó que no desconocía los argumentos que le fueron expuestos por la entidad accionada, pero que para la terminación de los nombramientos, se debió establecer un procedimiento ordenado, en el que se tuvieran en cuenta las personas que no se presentaron al concurso, las que no lo aprobaron, además del orden de las notas obtenidas por los aspirantes, pues así lo había definido la jurisprudencia constitucional, que resulta aplicable a sus condiciones, en virtud de los efectos inter comunis de los fallos de tutela.

Solicitó, como consecuencia, que se declarara la nulidad o se dejara sin efectos jurídicos el acto administrativo por medio del cual se dio por terminado su nombramiento en provisionalidad y se restableciera su derecho a seguir laborando como Fiscal Delegada ante los Jueces Penales Municipales de Cúcuta. La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta dio trámite a la acción de tutela por auto del 4 de mayo de 2010 y requirió a la entidad accionada para que rindiera informe sobre los hechos en ella expuestos.

El Jefe de la Oficina Jurídica de la Fiscalía General de la Nación manifestó que la accionante se había presentado al concurso de méritos pero no había superado siquiera la etapa eliminatoria, por lo que, debido a su nombramiento en provisionalidad, se ordenó su retiro para la designación de un funcionario de carrera. Además de ello, señaló que no existe un procedimiento para desvincular a unos funcionarios en provisionalidad primero que a otros, como lo sugería la actora.

Agregó que había convocado a concurso de méritos en cumplimiento de disposiciones legales y constitucionales que la obligan a ello, además de que había procedido a designar a los funcionarios de carrera que obtuvieron el derecho a ello, en estricto orden de méritos, como le ha sido ordenado en varias decisiones judiciales, sin afectar los derechos de personas que estaban nombradas en provisionalidad, debido a su carácter excepcional.

Arguyó además que la acción de tutela resulta improcedente para cuestionar la legalidad de los actos administrativos que disponen la desvinculación de sus servidores, ante la existencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y la ausencia de un perjuicio irremediable. El Tribunal profirió fallo el 11 de mayo de 2010, en el que dispuso amparar el derecho fundamental de petición de la actora y ordenar a la entidad accionada que diera respuesta a la petición que le fue formulada el 12 de abril de 2010, así como declarar improcedente la acción respecto de las demás pretensiones.

Dicha decisión fue impugnada por la accionante, en lo que tiene que ver con la improcedencia de la acción para restablecer su derecho a seguir ejerciendo el cargo de Fiscal, valiéndose de los mismos argumentos expuestos en el escrito de tutela. II. CONSIDERACIONES Son dos las razones que soportan la improcedencia de la petición de amparo en el presente caso y que llevan a la Corte a confirmar la decisión emitida en primera instancia: i) la acción de tutela resulta improcedente para controvertir la legalidad de actos administrativos que disponen la desvinculación de servidores públicos, obtener su reintegro o disponer el pago de indemnizaciones, ante la existencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho; ii) y, por otra parte, el retiro de la actora no tiene una relación causal con su estado de salud o sus condiciones familiares, sino que responde a razones objetivas y constitucionalmente legítimas, de manera que no se dan los presupuestos para justificar la procedencia excepcional de la acción, como mecanismo transitorio, para evitar un perjuicio irremediable.

La accionante pretende obtener su reintegro al cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales Municipales de Cúcuta, fundándose para ello en un juicio sobre la legalidad del acto administrativo que dispuso la terminación de su nombramiento en provisionalidad, por no tener en cuenta un procedimiento de designación de funcionarios de carrera, ajustado a las condiciones especiales de cada servidor.

En ese sentido, señala que su condición es especial, pues padece de tres hernias discales que afectan su salud, además de que es madre cabeza de familia y tiene a su cargo dos hijos, con enfermedades que requieren atención permanente y que se ponen en riesgo con la pérdida de su trabajo. Señala también que existen otras personas laborando en provisionalidad, en sus mismas condiciones, que no han sido afectadas por los nombramientos de funcionarios de carrera, de manera que debe instaurarse un procedimiento que tenga en cuenta el mérito de cada funcionario y sus especiales condiciones.

A partir de lo anterior, para la Corte resulta claro que la petición involucra realmente un conflicto de naturaleza jurídica que escapa de la competencia del juez constitucional en el ámbito de la acción de tutela, debido a la naturaleza residual y subsidiaria que la caracterizan y definen. En efecto, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela tiene como finalidad última la inmediata protección de los derechos constitucionales fundamentales, “ cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”.

Igualmente, de acuerdo con la misma norma “ sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. ” En el presente asunto, existe la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, como mecanismo natural, eficaz e idóneo para obtener la rehabilitación de los derechos reclamados por la actora, a la vez que como escenario natural para llevar a cabo el juicio sobre la legalidad del acto administrativo que dispuso su retiro, con análisis relativos a la vulneración o desconocimiento de normas legales o la existencia de falencias de motivación. En ese sentido, la acción de tutela no resulta procedente para obtener el reintegro de servidores públicos como la actora, ni mucho menos para lograr el pago de salarios e indemnizaciones, pues para ello se encuentran configurados legal y constitucionalmente otros procedimientos, con principios y particularidades adaptadas a la naturaleza de los derechos controvertidos.

Al existir otro medio de defensa judicial no es procedente la acción de tutela, como lo ha sostenido esta Corporación en innumerables decisiones como la siguiente: “Conforme a los parámetros previstos por el artículo 86 de la Constitución Nacional, la acción de tutela es improcedente en aquellos casos en que los afectados dispongan de otro medio de defensa judicial, excepto cuando se utiliza como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable ” “Por ello, se ha estimado que no es viable su ejercicio cuando pretermitan las acciones judiciales ordinarias o especiales que las leyes han consagrado como los mecanismos más idóneos para que las personas puedan lograr el reconocimiento de sus derechos cuando consideren que los mismos han sido vulnerados, pues es de su naturaleza el carácter subsidiario o supletorio.” (Radicación 1093 del 7 de septiembre de 1994) Ahora bien, la desvinculación de la actora se produjo por la terminación de su nombramiento en provisionalidad, de acuerdo con lo dispuesto en la Resolución No. 0644 de 2010, y “(…) con el propósito de garantizar el ingreso a quienes obtuvieron por mérito el derecho a ser nombrados en periodo de prueba, de conformidad con el orden estricto de elegibilidad establecido en el respectivo registro.” En dicho acto administrativo se anotó, asimismo, que los servidores a quienes se les dio por terminado el nombramiento, como la actora, “(…) se encuentran vinculados en provisionalidad, no concursaron, no aprobaron las pruebas correspondientes o no figuran dentro del rango de elegibles para los cargos convocados a concurso, que les permita acceder al cargo que desempeñan.” En ese sentido, el retiro respondió a razones objetivas y constitucionalmente legítimas, que sí tuvieron en cuenta la posición de la actora dentro del concurso de méritos y no tuvieron nada que ver con su estado de salud, o el de sus hijos, por lo que no puede adjudicarse responsabilidad alguna a la accionada en la presunta vulneración de derechos fundamentales denunciada.

Frente a este aspecto, la Corte Constitucional ha señalado que no “(…) puede censurarse a un servidor público por haber cumplido con el deber de nombrar en propiedad a quien demostró méritos suficientes para acceder o ser trasladado al cargo, desplazando a la persona que lo ocupada en provisionalidad, sin que en esa definición haya influido la condición de salud del empleado saliente.” Por las mismas razones, la sola condición de salud de la actora no torna procedente la acción de tutela, pues no existe ninguna relación de conexidad entre esa condición y la decisión adoptada por la entidad accionada que, se insiste, respondió a razones objetivas y no al estado de salud de la funcionaria, de manera que no existió un trato discriminatorio o un de abuso del derecho, que justificaran la intervención especial del juez constitucional.

Por otra parte, las controversias relativas a que la accionada tiene el deber de adelantar un procedimiento de nombramientos como el señalado por la accionante, que tenga en cuenta primero a unos cargos y después a otros, así como de depurar la lista de elegibles, corresponden realmente a la confrontación de actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto, contra los que no procede la acción de tutela, de acuerdo con lo previsto en el numeral 5 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991.

Así las cosas, habrá de confirmarse la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1.- Confirmar el fallo impugnado. 2.- Enterar de esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.-Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo pronunciado.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO � Sentencia T 703 de 2009, M.P. Nilson Pinilla Pinilla. PAGE