CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 1 República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 10 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 28561 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE: EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Tutela Expediente No. 28561 Acta No. 19 Bogotá D.C., nueve (9) de junio de dos mil diez (2010). Decide la Corte sobre la impugnación interpuesta por el señor GLADYS FLÓREZ DÍAZ mediante apoderado judicial contra la providencia proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C. el 19 de abril de 2010, dentro de la acción de tutela promovida por la impugnante contra la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN. I -.

ANTECEDENTES 1. La accionante a través de la presente acción constitucional solicita el amparo de sus derechos fundamentales al trabajo, al debido proceso, a la seguridad social y a la igualdad, los cuales considera vulnerados por la entidad accionada. Manifiesta la incoante que ingresó a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN el 13 de abril de 1994 desempeñándose en el cargo de Auxiliar Administrativo III de la Dirección Seccional de las Fiscalías de Cundinamarca, siendo ascendida en encargo al puesto de Asistente de Fiscal II, el cual viene ejerciendo desde febrero de 2008 y, posteriormente, en provisionalidad desde octubre de 2008 hasta el 18 de marzo de 2010.

Teniendo en cuenta que cumple los requisitos para el reconocimiento de su pensión, radicó solicitud para tal fin ante la Caja Nacional de Previsión- CAJANAL, entidad contra la cual y al no haber recibido respuesta alguna a su petición, en dos ocasiones interpuso acción de tutela, mismas que fueron resueltas de manera favorable y frente a las que CAJANAL, mediante Resolución 34876 del 28 de julio de 2008, le informó que existían inconsistencias en el tiempo de servicio por ella prestado ante la entidad accionada, decisión que fue recurrida e interpuesta nueva acción de tutela por haber incurrido la entidad en vía de hecho, amparo que fue concedido, debiendo CAJANAL responder el recurso de reposición presentado por la accionante.

Se duele la tutelante de la decisión de desvinculación adoptada por la Fiscalía, toda vez que, estando a la espera de la resolución de fondo de la solicitud de reconocimiento de pensión, situación de la cual estaba enterada la entidad, la accionada mediante Resolución 0-0395 de 02 de marzo de 2010, da por terminados unos nombramientos en provisionalidad y efectúa otros en período de prueba, de acuerdo al concurso celebrado en el año 2007, entre los cuales se da por terminado el nombramiento en provisionalidad del cargo en el cual se venía desempeñando la accionante.

Informa la accionante que es madre cabeza de familia y que en la actualidad presenta complicaciones de salud, al habérsele diagnosticado SAHOS, además de sufrir de diabetes crónica. Por lo anterior, solicita al juez constitucional amparar los derechos fundamentales invocados y, como consecuencia de ello, se aplique por vía de tutela la figura de retén social establecido por la ley y, se ampare y proteja su condición de debilidad manifiesta por ser madre cabeza de familia y estar en proceso de reconocimiento de la pensión de jubilación, además de ordenar al ente accionado, se le reintegre en el cargo de Asistente Fiscal II de la Dirección Seccional de Fiscalías de Bogotá D.C., en el cual se venía desempeñando al momento de su desvinculación. 2.

Mediante providencia calendada de 19 de abril de 2010, la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ negó el amparo constitucional peticionado por la accionante, al considerar que “… lo primero que debe advertir la Sala de Decisión es que la acción de tutela no sería, en principio, el medio judicial idóneo para desconocer la legalidad de las decisiones contenidas en un acto administrativo, porque dicha competencia la tendría el Juez de lo contencioso administrativo, o el Juez del trabajo si se tratare de un asunto derivado de un contrato de trabajo de tal índole.

No obstante, si en aras de la protección de los derechos fundamentales de la señora LOREZ –sic- y su menor hija, se admitiera estudiar por esta vía constitucional la legalidad del acto de desvinculación de la accionante, lo cierto es que tampoco procedería el amparo solicitado, en consideración a que el retiro de la aquí accionante se produjo por una orden de tutela que impartió la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, al Fiscal General de la Nación, consistente en que debía nombrar a los integrantes de la ‘lista de elegibles’ que aspiraron a los cargos de la Fiscalía en el año 2007, independientemente de quiénes se encontraran en provisionalidad ocupando dichos cargos ”. 3.

Inconforme la accionante con la anterior decisión, la impugnó mediante escrito visible a folios 132 a 150 del cuaderno principal, en el que se duele de la decisión asumida por el fallador constitucional y se insiste en los argumentos esgrimidos en el escrito de tutela, especialmente en aquellos alusivos a su condición de madre cabeza de familia y de pre-pensionada.

II-. CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En el caso sub examine, la pretensión de la parte accionante consiste en ordenarle a la Fiscalía General de la Nación “dentro de un término no mayor a cuarenta y ocho (48) horas siguientes de la notificación del fallo de tutela se me reintegre en el cargo de ASISTENTE DE FISCAL II DE LA DIRECCIÓN SECCIONAL DE FISCALÍAS DE BOGOTÁ D.C. que venía desempeñando hasta cuando se me notifica la RESOLUCIÓN 0-395 del 2 de marzo de 2010 donde se expresa que se da por terminado mi NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD, y hasta tanto se resuelva de fondo mi solicitud RECONOCIMIENTO Y PAGO DE MI PENSION DE JUBILACIÓN por parte de CAJANAL y a la vez declarando que en ningún momento existió solución de continuidad desde la fecha en que fui desvinculada de la entidad hasta que me sea reconocida la pensión de jubilación y esté incluida en la nómina correspondiente”.

Sobre el asunto que hoy convoca la atención de la Sala, es claro que existe otro medio judicial para pretender lo solicitado por medio de la tutela, pues la procedencia de la pretensión como la que aquí se reclama, es asunto que no le compete al juez de tutela, a quien no le es dado arrogarse funciones administrativas que le corresponden a otras autoridades, sino que, estos pronunciamientos se logran mediante las acciones jurisdiccionales conducentes, donde el juez competente indique si le asiste o no la razón a la solicitante, y en este orden de ideas mal podría predicarse vulneración de derecho fundamental alguno de la accionante.

De otra parte, analizando el asunto objeto de inconformidad por parte de la tutelante, considera esta Corporación, tal como lo concluyó el juez constitucional de primera instancia, que la protección suplicada no está llamada a ser concedida, como quiera que la entidad accionada, FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, ha dado aplicación a las normas constitucionales y legales que reglamentan el sistema general de la carrera administrativa y a los parámetros que rigieron la convocatoria que, para la provisión de cargos, hiciera dicha entidad.

En cuanto a la condición de prepensionada de la accionante, es claro que desde el año 2007 solicitó a CAJANAL el reconocimiento de su pensión de jubilación, tal como se advierte del desprendible visible al folio 33 del cuaderno de tutela, sin que hasta la fecha se hubiere pronunciado dicha entidad de seguridad social sobre tal petición, a pesar de las reiteradas acciones de tutela que para tal fin ha interpuesto la señora FLÓREZ DÍAZ; sin embargo, se advierte que ella no cumple con los requisitos para ser beneficiaria del “retén social” que consagra la Ley 790 de 2002, como quiera que dicha normatividad fue expedida para reglamentar los parámetros que debían tenerse en cuenta dentro del proceso de renovación de la administración pública de las entidades que pertenecen a la rama ejecutiva, dentro de las cuales, evidentemente, no se encuentra incluida la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN. Finalmente, en cuanto a la condición de madre cabeza de familia que alega la accionante en su escrito de tutela, no se allegó material probatorio que dé cuenta de tal condición, por lo que al no existir certeza de ella, no hay lugar a acceder al amparo peticionado y, en cuanto a la condición de salud de la tutelante, que refiere ha venido en detrimento en atención a las labores desempeñadas al servicio de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, deberá elevar las solicitudes correspondientes para su valoración a la entidad correspondiente de riesgos profesionales a la cual se encontraba afiliada.

Suficientes resultan los razonamientos anteriores, para concluir en la confirmación de la sentencia objeto de impugnación. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1-. CONFIRMAR el fallo de tutela proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ el 19 de abril de 2010, dentro de la acción instaurada por GLADYS FLÓREZ DÍAZ contra la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN. 2-.

COMUNICAR a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3-. ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO