CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 6 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 28443 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No. 28443 Acta No. 17 Bogotá D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil diez (2010) Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por el señor Jorge Eduardo Moreno Ballesteros contra el fallo proferido por la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo el 13 de abril de 2010, dentro de la acción de tutela que promovió contra la Fiscalía General de la Nación – Comisión Nacional de Administración de Carrera -.

I.

ANTECEDENTES El señor Jorge Eduardo Moreno Ballesteros instauró acción de tutela con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales al trabajo, estabilidad laboral, acceso a cargos públicos, igualdad y debido proceso, que consideró vulnerados por la autoridad accionada al no permitir su permanencia en el cargo de Fiscal Segundo Especializado, hasta tanto se depure la lista de elegibles y se logre su nombramiento en propiedad en el mismo.

Señaló para tal efecto que, luego de aprobar un concurso convocado por la entidad accionada, fue nombrado en propiedad en el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales y Promiscuos Municipales y, posteriormente, fue ascendido en varias oportunidades, hasta ocupar en provisionalidad el cargo de Fiscal Segundo Especializado, adscrito a la Dirección seccional de Fiscalías de Santa Rosa de Viterbo, delegado para el Gaula Boyacá, con sede en la ciudad de Sogamoso.

Asimismo, que ha tenido una larga trayectoria profesional y conocimientos especiales sobre el cargo que actualmente ocupa, además de tener conformado su núcleo familiar en la ciudad donde presta sus servicios. Manifestó que se presentó a la Convocatoria No. 003 de 2007, destinada a proveer 298 cargos de Fiscal Delegado ante Jueces del Circuito Especializado, como el que actualmente ocupa, y que, publicados los resultados de la lista de elegibles, quedó incluido en el puesto 305.

No obstante, adujo, existen varias personas que deben ser excluidas de tal lista, por haber optado por un cargo superior, por no haber aceptado el nombramiento o porque, después de nombrados, no deben posesionarse por razones de seguridad, inhabilidades o incompatibilidades o por no cumplir a satisfacción con el periodo de prueba. De esta manera, concluyó, luego de una depuración de la lista de elegibles, debe quedar incluido en ella y, por tanto, tener derecho al nombramiento en propiedad en el cargo que ocupa.

Agregó que había solicitado su nombramiento en propiedad en las condiciones atrás reseñadas, pero la accionada le contestó que tal petición resultaba improcedente, por cuanto la planta de la entidad era global y flexible y, por ello mismo, no era posible garantizar su nombramiento en una ciudad determinada. Expuso, por otra parte, que la entidad hace uso de una metodología inapropiada para realizar los nombramientos de funcionarios en carrera, en la medida en que no tiene en cuenta las desmejoras en las condiciones laborales de los servidores y el mérito de los que superaron el concurso.

Sostuvo finalmente que estaba avocado a sufrir perjuicios irremediables, generados por nombramientos de otras personas para desempeñar su cargo y por estar sometido a la incertidumbre de ser o no designado en propiedad, desconociéndose sus derechos adquiridos y afectándose sus condiciones laborales y familiares. Solicitó como consecuencia que se ordenara a la entidad accionada ordenar su permanencia en el cargo que desempeña, hasta tanto depure la lista de elegibles y disponga inmediatamente su nombramiento en propiedad para el mismo.

La Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo dio trámite a la acción de tutela por auto del 23 de marzo de 2010. Asimismo, dispuso la vinculación de la Dirección Administrativa y Financiera de la Fiscalía General de la Nación y de la señora Martha Lucía Rueda Camargo, a la vez que requirió a todos los involucrados para que se pronunciaran respecto de los hechos expuestos por el actor.

El señor Eulogio Fonseca Cruz presentó escrito en el que solicitó su vinculación al trámite de la acción de tutela y afirmó que podría verse afectado con la decisión que allí se emitiera, en la medida en que también había superado el concurso de méritos y había logrado una posición mejor a la obtenida por el actor, además de que aspiraba a ocupar el mismo cargo por él perseguido.

En dicha medida, solicitó que se negaran las pretensiones perseguidas por vía de amparo y que, por el contrario, se ordenara a la accionada disponer su traslado hacía la ciudad de Sogamoso. La Fiscalía General de la Nación arguyó que la acción de tutela resulta improcedente, ante la existencia de otros mecanismos judiciales para ejercer la defensa de los derechos reclamados y para controvertir las pruebas y calificaciones obtenidas en el concurso de méritos, adicional a que no se había acreditado la presencia de un perjuicio irremediable.

Señaló, por otra parte, que había dado cumplimiento a las reglas del concurso en la designación de servidores de carrera, así como a varias decisiones emitidas por la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia, siguiendo el estricto orden de la lista de elegibles. Adujo, por ello, que eventualmente el actor podía ser nombrado, si se llegase hasta su puesto en estricto orden de méritos.

El Tribunal profirió fallo el 13 de abril de 2010, en el que dispuso denegar por improcedente la acción de tutela. Dicha decisión fue impugnada por el accionante. II. CONSIDERACIONES El actor pretende que la entidad accionada le de continuidad en el ejercicio del cargo de Fiscal Segundo Especializado, adscrito a la Dirección Seccional de Fiscalías de Santa Rosa de Viterbo, que ocupaba en provisionalidad, y que se le nombre en propiedad en el mismo cargo, por varias razones que pueden resumirse de la siguiente manera: i) por haber superado el concurso de méritos y encontrarse en lista de elegibles para ocupar el cargo en carrera; ii) porque la entidad accionada se encuentra obligada a realizar una depuración de la lista de elegibles después del cual, con seguridad, quedaría incluido dentro del rango de 298 cargos que se deben proveer; iii) porque se debe tener en cuenta su derecho a la continuidad en el ejercicio del cargo como un derecho adquirido; iv) de manera que la entidad accionada debe implementar un procedimiento de nombramientos ajustado a la racionalidad y a la objetividad, teniendo en cuenta en primer lugar los cargos de los funcionarios en provisionalidad que no superaron el concurso, así como criterios tales como la desmejora de las condiciones laborales y familiares de los servidores.

La Sala advierte, por otra parte, que el actor ocupaba el cargo de Fiscal Segundo Especializado en forma provisional y que en el registro de elegibles ocupó el puesto 305, de manera que su nombramiento en el cargo, tal y como lo pretende por vía de la acción de tutela, no ha sido posible única y exclusivamente por la posición que ocupó en el concurso de méritos, así como por el deber constitucional de la entidad accionada de dar prioridad al mérito en la designación de sus servidores, de manera que se realice de acuerdo con el orden establecido en la lista de elegibles.

En ese sentido, la desvinculación del actor y el hecho de no haber sido nombrado en las condiciones pretendidas, responde a razones objetivas y constitucionalmente legítimas, que no tienen nada que ver con sus condiciones personales, laborales o familiares, de manera que no puede adjudicarse responsabilidad alguna a la accionada en la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.

Por las anteriores razones, el actor no cuenta con un derecho adquirido, sino con una expectativa de ser nombrado en propiedad en el cargo de Fiscal Delegado ante Jueces del Circuito Especializado, si se llegase hasta la posición que ocupa en la lista de elegibles, pues existen otras personas con una mejor posición dentro de la misma, que no pueden verse afectadas arbitrariamente.

Debe recordarse en este punto que la designación de servidores en provisionalidad es excepcional y se acaba legítimamente por el nombramiento en propiedad, de manera que no genera derechos de carrera, ni mucho menos derechos adquiridos. Por lo demás, las controversias relativas a que la accionada tiene el deber de adelantar un procedimiento de nombramientos como el señalado por el actor, que tenga en cuenta primero unos cargos y después a otros, así como de depurar la lista de elegibles, corresponden realmente a la confrontación de actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto, contra los que no procede la acción de tutela, de acuerdo con lo previsto en el numeral 5 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991.

Asimismo, en últimas, la petición de nombramiento en carrera para el específico cargo querido por el actor, así como el análisis de los argumentos que la soportan, son de competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que es el mecanismo natural e idóneo definido constitucionalmente para ello, de manera que existen otros mecanismos de defensa judicial que tornan improcedente la acción de tutela.

En efecto, para la Sala la petición de amparo involucra realmente un conflicto de naturaleza jurídica que escapa de la competencia del juez constitucional en el ámbito de la acción de tutela, debido a la naturaleza residual y subsidiaria que la caracterizan y definen. De conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela tiene como finalidad última la inmediata protección de los derechos constitucionales fundamentales, “ cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”.

Igualmente, de acuerdo con la misma norma “ sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. ” Por otra parte, no se demostró la existencia de un perjuicio irremediable que justificara la procedencia de la acción en forma transitoria.

El actor no señala en este punto, en forma concreta y específica, cual es el daño grave e irreparable que puede generarse, diferente de su desvinculación como servidor designado en provisionalidad, que por sí solo no puede ser adoptado como un perjuicio. Sumado a ello, debe advertirse que se encuentra inscrito en otro cargo de carrera y, según informa la accionada, en el nuevo concurso fue designado en periodo de prueba en un cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces del Circuito, así que su mínimo vital y condiciones laborales mínimas se encuentran garantizadas.

Así las cosas, habrá de confirmarse la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1.- Confirmar el fallo impugnado. 2.- Enterar de esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.-Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo pronunciado.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE