CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 28308 FANNY REBECA RIVAS BALCAZAR IMPUGNACION PAGE 11 República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 28308 FANNY REBECA RIVAS BALCAZAR IMPUGNACION CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISION DE TUTELAS Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No. 048 Bogotá D. C., diez (10) de abril de dos mil siete (2007).

VISTOS Decide la Corte la impugnación interpuesta por la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica y de apoyo legislativo del Ministerio de la Protección Social, contra el fallo de 24 de enero de 2007, mediante el cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Guadalajara de Buga tuteló el derecho fundamental a la salud en conexidad con el de la vida y la vida digna de la señora FANNY REBECA RIVAS BALCAZAR.

ANTECEDENTES 1. La señora FANNY REBECA RIVAS BALCAZAR ejercita acción de tutela en contra de la Empresa EMSSANAR E.S.S. de la ciudad de Guadalajara de Buga, por cuanto requiere el procedimiento quirúrgico denominado “ cirugía bariátrica, by pass gástrico por laparoscopia”; que le fue negado por la entidad, siendo remitida a la red pública - Hospital Universitario del Valle-, en el cual fue valorada por los médicos conceptuando la necesidad del procedimiento, pero dicha cirugía no se practica en tal institución. Por ello, como quiera que no cuenta con los recursos económicos para la cancelación del procedimiento quirúrgico, solicita se le ampare su derecho fundamental a la vida. 2.

De la acción de tutela correspondió conocer a la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Guadalajara de Buga, quien en auto de fecha 12 de enero de 2007 corrió traslado a las autoridades accionadas para que ejercieran el derecho de contradicción. 3. El Coordinador del Grupo Jurídico de la Gobernación del Valle del Cauca en escrito de 23 de enero de 2007, señala que la Secretaría Departamental de Salud, no es una institución prestadora de servicios de salud, pues su competencia es garantizar el acceso a los servicios de salud a la población pobre y vulnerable no asegurada, con cargo a los recursos del Sistema General de Participaciones de acuerdo a la Ley 715 de 2001.

Sostiene que la Corte Constitucional ha determinado que cuando la salud y la vida de las personas se encuentren grave y directamente comprometidas, a causa de tratamientos inacabados, diagnósticos dilatados o medicamentos no suministrados etc, bajo pretexto puramente económico, aún contemplados en normas legales o reglamentarias que estén supeditadas a la Constitución, deben inaplicarse en el caso concreto cuando constituyan obstáculos para la protección solicitada.

Indica que es EMSSANAR ESS, de acuerdo con la Resolución 2933 de 2006, expedida por el Ministerio de la Protección Social, quien debe realizar la cirugía y luego recobrar al Fondo de Solidaridad y Garantía FOSYGA, siendo esta la forma más idónea de hacerlo, pues aquí prevalece la salud y vida de la señora RIVAS BALCAZAR. 4. La Jefe de la Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo del Ministerio de la Protección Social, señala que el bypass gástrico se practicará en la medida en que sea requerido para el tratamiento de una patología comprendida en los planes de beneficios del Régimen Subsidiado.

Por tanto, aquellos beneficiarios que por sus condiciones requieran de servicios no incluidos en el POS-S, tendrán prioridad para ser atendidos en forma obligatoria en las instituciones públicas o en las privadas con las cuales el Estado tenga contrato de prestación de servicios para el efecto, con cargo a los recursos del subsidio a la oferta, quienes estarán en la obligación de atenderlos de conformidad con su capacidad de oferta, encontrándose facultadas para cobrar una cuota de recuperación con sujeción a las normas vigentes.

Por ello, resulta inadmisible que la Nación Ministerio de Protección Social, Fondo de Solidaridad y Garantía FOSYGA, asuma la atención en salud de la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda, por cuanto el artículo 43 de la ley 715 de 2001, le asigna directamente al Departamento, Distrito y Municipio descentralizado a 31 de julio de 2001, la obligación de gestionar la atención en salud de esta clase de población, con cargo a los recursos del Sistema General de Participaciones.

EMSSANAR E.S.S., refiere que la cirugía bypass no se encuentra incluida en el POS-S, razón por la cual es responsabilidad de la Secretaría Departamental de Salud del Valle del Cauca. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Guadalajara de Buga, en fallo de 24 de enero de 2007, tuteló el derecho fundamental a la salud en conexidad con el de la vida y a la vida digna de la señora FANNY REBECA RIVAS BALCAZAR, ordenándole a la A.R.S. EMSSANAR que en el término improrrogable de las 48 horas siguientes a la notificación de la sentencia de tutela, en conjunto con la IPS competente practicará la cirugía bariátrica, by pass gástrico por laparoscopia, al igual que todos los exámenes pre y post quirúrgicos, medicamentos, insumos y “absolutamente todo lo que la señora FANNY REBECA RIVAS BALCAZAR, requiriera para su tratamiento y restablecimiento de su salud; autorizándolo para que recobre al FOSYGA aquello que no se encuentre cubierto por el POS-S”.

Como fundamento de su decisión, señaló que el derecho a la vida, no es solamente la mera existencia, sino como lo ha sostenido la Corte Constitucional, el derecho a vivirla dignamente. Consideró, que quien debe encargarse de hacer todo lo necesario para brindar calidad de vida a sus afiliados es la ARS, máxime en un sistema que indica que sus usuarios son personas de escasos recursos y por ende deben percibir una proyección mayor por parte del Estado.

De esta manera, si el procedimiento no se halla incluido en el POS-S, la ARS debe agotar todas las vías necesarias para lograr su cubrimiento, en conjunto con los organismos que indica la ley. LA IMPUGNACIÓN La Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo del Ministerio de la Protección Social, señala que dentro de las normas que contemplan el Plan Obligatorio de Salud, tanto en el Régimen Contributivo como en el Régimen Subsidiado no se describe procedimiento alguno como bypass gástrico, el cual es equivalente a derivación gástrica, denominación que es independiente de los fines terapéuticos y de la afección que motiva la práctica de dicho procedimiento.

Dentro de cada uno de los regímenes, se garantiza la prestación mediante un plan de beneficios denominado en el Régimen Contributivo Plan Obligatorio de Salud y en el Subsidiado Plan Obligatorio de Salud Subsidiado. Corresponde a las Administradoras del Régimen Subsidiado A.R.S., prestar, directa o indirectamente el servicio de salud a sus afiliados a través del Plan Obligatorio de Salud, de conformidad con lo previsto en el artículo 215 de la ley 100 de 1993.

El procedimiento bypass gástrico, se practicará en la medida en que sea requerido para el tratamiento de una patología comprendida en los planes de beneficios del Régimen Subsidiado, por lo que quienes requieran de servicios no incluidos en el POS-S, tendrán prioridad para ser atendidos en forma obligatoria en las instituciones públicas o en las privadas con las cuales el Estado tenga contrato de prestación de servicios para el efecto, con cargo a los recursos del subsidio a la oferta, las que estarán en obligación de atenderlo de conformidad con su capacidad de oferta; instituciones que están facultadas para cobrar una cuota de recuperación con sujeción a las normas vigentes, al tenor de lo previsto por el parágrafo 1º del artículo 162 de la ley 100 de 1993 y el artículo 31 del Decreto 806 de 1998.

De acuerdo con ello, las A.R.S. no tiene la obligación de suministrar ni entregar los servicios no cubiertos por el POS-S a la accionante, ya que éstos deben ser garantizados a través de las entidades territoriales con los recursos del Sistema General de Participaciones para la población pobre no cubierta con subsidios a la demanda, y siendo ello así, tampoco es procedente efectuar el recobro al FOSYGA.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. La acción de tutela es procedente en estos casos para amparar el derecho a la salud, dado que éste tiene carácter de fundamental por conexidad con la vida, especialmente cuando una persona requiere ciertos servicios que no están incluidos dentro del Plan Obligatorio de Salud, pero que resultan indispensables y necesarios para el mantenimiento de su vida, integridad física y su dignidad. 2.

Las empresas encargadas del sistema de salud no pueden, sin quebrantar gravemente el ordenamiento positivo, efectuar acto alguno, ni incurrir en omisión que pueda comprometer la continuidad del servicio y en consecuencia la eficiencia del mismo. Es obligación primordial, tanto de las entidades estatales como de los particulares que participen en la prestación del servicio de salud, garantizar su continuidad, en aras de amparar el derecho a la salud y la vida de las personas. 3.

Las entidades encargadas de prestar la atención a los afiliados al sistema de seguridad social, y en especial si se trata de las personas acogidas al régimen subsidiado –como es el caso que nos ocupa-, no pueden escoger entre prestar o no los servicios, pues si se niegan a ello, faltan de manera grave a sus obligaciones más elementales, comprometiendo de esta manera la salud y la vida de los pacientes, por cuanto que son actuaciones que revisten para el ser humano, la mayor importancia: la mejoría de un padecimiento y que no aumenten los síntomas del mal que los aqueja, por carencia de exámenes oportunos o intervenciones quirúrgicas no realizadas a tiempo. 4.

Sin duda alguna, la no realización de la “ cirugía bariátrica, by pass gástrico por laparoscopia”, ordenada a la señora FANNY REBECA RIVAS BALCAZAR, desconoce los principios rectores sobre el respeto y la dignidad humana, la seguridad social y la salud como principios protegidos en forma expresa por la Carta Política. Ello por cuanto plenamente acreditado se encuentra que la actora sufre de “ superobesidad morbida ”, lo cual le ha ocasionado como patología asociada hipertensión arterial, hipertiroidismo, gastritis crónica, linfedema, epigastralgia, pirosis disnea de medianos esfuerzos y diabetes mellitus.

La Corte Constitucional ha precisado en reiterada jurisprudencia que las entidades promotoras de salud son empresas concesionarias del Estado en la prestación del servicio público de salud, que en todo caso tienen derecho a mantener el equilibrio en la relación contractual con el Estado y con los afiliados, y por ello pueden repetir contra el Ministerio de Salud, Fondo de Solidaridad y Garantías, FOSYGA, cuando el juez de tutela, por hacer prevalecer los derechos fundamentales a la salud o la vida, las obliga a correr con los costos de una prestación o suministro no contemplado en el plan obligatorio de salud, o que excede las coberturas pactadas.

La señora FANNY REBECA RIVAS BALCAZAR, requiere el procedimiento quirúrgico by pass gástrico por laparoscopia; por lo que, encontrándose afiliada a la ARS EMSSANAR ESS, se constituye en obligación de dicha entidad practicar el procedimiento, sin que interese si está o no dentro de los contemplados por el Plan Obligatorio de Salud, toda vez que el no hacerlo, conlleva a comprometer la continuidad del servicio a la afiliada y de contera sus derechos fundamentales a la salud e incluso su vida.

Por ello, la discusión en torno a las especialidades técnico científicas y acerca del alcance de los documentos y resoluciones expedidas por el Ministerio de la Protección Social, en lo atinente a sí los procedimientos ordenados por los médicos tratantes y material requerido para atender en debida forma la salud del afiliado están o no contemplados en el Plan Obligatorio de Salud, y como tal si los cubre o no, es un tema que debe ventilarse internamente entre el Ministerio y la Empresa Promotora de Salud, y no trasladarle la discusión al paciente, pues tratándose de la salud y la vida de los ciudadanos, lo primordial es que reciban la atención médica requerida, la cual no sólo comprende la atención básica, sino la realización de los exámenes, actividades, procedimientos e intervenciones quirúrgicas necesarias junto con el suministro de materiales e insumos para el restablecimiento de su salud.

Acorde con lo expuesto, se confirmará la decisión proferida por el Tribunal Superior de Guadalajara de Buga el 24 de enero de 2007, por la cual tuteló los derechos fundamentales de la señora FANNY REBECA RIVAS BALCAZAR. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. Confirmar el fallo impugnado. 2. Notificar de Conformidad con el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. 3. Enviar a la Corte Constitucional, para su eventual revisión. CUMPLASE JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA MAURO SOLARTE PORTILLA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria _1121578995.doc