CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 8 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 28295 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No. 28295 Acta No. 15 Bogotá D.C., once (11) de mayo de dos mil diez (2010) Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por el señor José Fernando Hoyos García contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 12 de abril de 2010, dentro de la acción de tutela que promovió contra la Dirección General de la Policía Nacional.

I.

ANTECEDENTES El señor José Fernando Hoyos García interpuso acción de tutela con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales a la unidad familiar, debido proceso, dignidad humana y estabilidad laboral, que consideró vulnerados por la entidad accionada al disponer su traslado de la ciudad de Medellín al Departamento de Vaupés. Señaló que ha tenido una gran trayectoria profesional, caracterizada por la prestación de un buen servicio y la defensa del interés general, gracias a que estudió y obtuvo títulos de abogado y especialista en diversas áreas que han sido de beneficio para la institución accionada, pues la ha representado en conflictos y procesos judiciales.

Igualmente, que asumió el cargo de asesor jurídico y de talento humano, en donde también tuvo la oportunidad de capacitar personal en diversos temas que son de su dominio, ya que funge como docente de derecho constitucional, acciones públicas y derecho administrativo. Manifestó que tiene un tiempo de servicios igual a 24 años y 2 meses, a los que se deben sumar 3 meses de vacaciones acumuladas, 3 meses de diferencia laboral y 1 mes que se cumple en el interregno de la acción, de manera que completa 24 años y 9 meses de servicio a la accionada, por lo que sólo le hacen falta 3 meses para adquirir el derecho a la asignación de retiro, de conformidad con el régimen establecido para la Policía Nacional.

Pese a ello, indicó, la accionada expidió la Orden Administrativa de Personal No. 1-041 del 2 de marzo de 2010, en la que dispuso su traslado desde la ciudad de Medellín al Departamento de Vichada, de manera arbitraria, caprichosa e inesperada, sin que mediaran razones de servicio ni de interés general. Arguyó además que el traslado genera costos de instalación que provienen del tesoro público, que no consultan su situación especial de faltarle sólo tres o cuatro meses de servicio en la institución, de manera que se invierten recursos públicos en forma inoficiosa.

Adujo también que la decisión contrariaba la política de la institución relativa a los traslados, encaminada a que se realicen estrictamente por razones del servicio y a que se tenga en cuenta el fortalecimiento de la unidad familiar, además de que desconocía su derecho fundamental al debido proceso por carecer de motivación, ya que la jurisprudencia constitucional y la ordinaria han enseñado que la administración no cuenta con una discrecionalidad absoluta en la adopción de decisiones de traslado o, en general, en el ejercicio del ius variandi.

Afirmó que la decisión de traslado afecta su núcleo familiar compuesto por su esposa y su hijo de nueve años de edad, que tiene problemas de salud pues padece de conjuntivitis vernal, que se puede ver afectada o agravada por cambios climáticos. Señaló también que ha tenido problemas de salud calificados como depresión, que le generaron incapacidad laboral, con orden de reposo y prohibición de porte de armas.

Solicitó como consecuencia que se deje sin efectos y se inaplique la orden administrativa de personal 1-041 de 2 de marzo de 2010, en la parte que dispuso su traslado, a la vez que se ordene a la accionada que le permita prestar sus servicios en la SIJIN de la Policía Metropolitana de Medellín, hasta el momento en que cumpla el tiempo necesario para percibir asignación de retiro o pensión. Asimismo, “que se advierta, que en adelante los traslados deben consultar la trayectoria institucional del policial sometido a tal traslado, para evitar desangre innecesario del patrimonio, que en últimas es de todos los contribuyentes colombianos. De igual manera analizar y tener presente en tales decisiones, el núcleo familiar, y en especial cuando hayan niños que puedan salir perjudicados con tales.” La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín dio trámite a la acción de tutela por auto del 25 de marzo de 2010 y requirió a la entidad accionada para que rindiera informe sobre los hechos en ella expuestos.

Decretó igualmente, como medida provisional, la suspensión de la Orden Administrativa de Personal No. 1-041 del 2 de marzo de 2010, mientras se profería decisión de fondo. El Director de Talento Humano de la Policía Nacional manifestó que el artículo 42 del Decreto 1741 del 14 de septiembre de 2000 señala como una de las causas para disponer un traslado, la orden administrativa de la Dirección General de la Policía Nacional.

Igualmente, que tras la orden de traslado se han dado todas las condiciones económicas para la instalación del actor en su nueva sede, además de que los servicios de salud para él y para su familia siempre han estado garantizados a través de la Dirección de Sanidad. Adujo por otra parte que las decisiones de retiro y reconocimiento de asignación de retiro tienen otros procedimientos y que la acción de tutela resultaba improcedente para tales efectos, ante la existencia de otros mecanismos de defensa judicial y la ausencia comprobada de un perjuicio irremediable.

El Tribunal profirió fallo el 12 de abril de 2010, en el que declaró improcedente la acción de tutela. Dicha decisión fue impugnada por el actor, quien reiteró las consideraciones consignadas en su escrito de tutela. II. CONSIDERACIONES El actor consideró afectados sus derechos fundamentales a raíz de la decisión de la accionada de disponer su traslado de la ciudad de Medellín al Departamento de Vichada, principalmente por no haberse tenido en cuenta su amplia trayectoria profesional, así como el alto costo de la decisión para el patrimonio público y la afectación de la unidad familiar y la salud de su hijo menor de edad.

El Tribunal consideró que el actor contaba con otros mecanismos para obtener la protección de sus derechos fundamentales y controvertir la decisión administrativa de su traslado, por lo que la acción de tutela resultaba improcedente. Una vez analizada la decisión descrita, junto con la documental allegada al expediente y los argumentos expuestos por las partes, para esta Sala de la Corte la decisión debe confirmarse por las siguientes razones que se desarrollarán a continuación: i) la acción de tutela resulta improcedente para controvertir actos administrativos que disponen traslados de personal, debido a su carácter residual y subsidiario; ii) no está demostrada la existencia de una circunstancia especial y excepcional que torne procedente la acción, bajo la amenaza de un perjuicio irremediable y; iii) relacionado con lo anterior, no se encuentra claramente demostrada la relación de causalidad entre la decisión de traslado y la afectación de la unidad familiar y la salud del hijo menor del actor.

En primer lugar, la acción de tutela se encuentra encaminada a obtener la suspensión e inaplicación de la Orden Administrativa de Personal No. 1-041 del 2 de marzo de 2010, por medio de la cual la entidad accionada dispuso el traslado del actor, hasta el momento en que éste reúna las condiciones para tener derecho a la asignación de retiro.

Con ello, la petición involucra realmente un conflicto de naturaleza jurídica sobre la legalidad de un acto administrativo, que no puede ser dilucidado por el juez constitucional en el ámbito de la acción de tutela, teniendo en cuenta la naturaleza residual y subsidiaria que la caracterizan y definen. Importa recordar en este punto la específica y restringida finalidad que el artículo 86 de la Constitución Política le otorgó a esta acción, que es la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales “cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”.

Además de ello, la previsión de la norma en cuanto a que “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. En el presente asunto, los derechos cuya protección se reclama en el escrito de tutela pueden ser discutidos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, pues el actor puede concurrir a demandar la nulidad del acto administrativo que dispuso su traslado, con la posibilidad de obtener también, de darse los presupuestos constitucionales y legales para ello, el restablecimiento de los derechos que considera transgredidos.

En ese orden, al existir otro medio de defensa judicial no es procedente el amparo constitucional, como lo ha sostenido esta Corporación en innumerables fallos en los que se ha pronunciado de la siguiente manera: “Conforme a los parámetros previstos por el artículo 86 de la Constitución Nacional, la acción de tutela es improcedente en aquellos casos en que los afectados dispongan de otro medio de defensa judicial, excepto cuando se utiliza como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable ” “Por ello, se ha estimado que no es viable su ejercicio cuando pretermitan las acciones judiciales ordinarias o especiales que las leyes han consagrado como los mecanismos más idóneos para que las personas puedan lograr el reconocimiento de sus derechos cuando consideren que los mismos han sido vulnerados, pues es de su naturaleza el carácter subsidiario o supletorio.” (Radicación 1093 del 7 de septiembre de 1994) Ahora bien, en segundo lugar, la acción de tutela tampoco resulta procedente en forma transitoria, por la inexistencia de situaciones excepcionales que lleven a concluir en forma cierta la amenaza de un perjuicio irremediable.

Ha entendido esta Corporación que el perjuicio irremediable es aquel daño que en el ámbito material o moral padece una persona y que resulta irreversible, es decir, que de producirse sería imposible de borrar, pues sus efectos ya se habrán generado. Debe ser cierto, determinado y debidamente comprobado por el juez de tutela, quien además debe forzosamente concluir que tiene la característica de irreparable.

En este preciso caso, la afectación de la unidad familiar en forma definitiva es desvirtuada por el propio actor, al señalar que “solo le quedan tres o cuatro meses en la institución”, de manera que cualquier alteración, de darse, no sería definitiva sino transitoria. Por otra parte, no existe ninguna prueba de que la salud de su hijo menor de edad se vea afectada en forma directa, grave e irreparable por la decisión de traslado, pues la prestación de los servicios médicos ha sido plena y continua y no se ha puesto de presente alguna interrupción o afectación generada por el traslado.

Por último, no existen pruebas claras y certeras que demuestren que las condiciones de la ciudad o el ambiente de trabajo al que fue reasignado el actor, afecten por sí mismos su estado físico o mental. En el anterior orden de ideas, la afectación del derecho a la salud del menor y de la unidad familiar en condiciones excepcionales e irremediables no está debidamente demostrada, para que la acción de tutela se torne procedente en forma transitoria.

Por ello, se insiste, el consecuente restablecimiento del derecho, se puede obtener en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, que es la vía ordinaria legalmente establecida para ello. Así las cosas, habrá de confirmarse la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1.- Confirmar el fallo impugnado. 2.- Enterar de esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo pronunciado.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE