CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. 28163 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación Nº 28163 Acta Nº 15 Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Bogotá D.C., once (11) de mayo de dos mil diez (2010) Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por el apoderado judicial de María Eugenia Libertad Lora Castaño contra el fallo del 25 de marzo de 2010, proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI, en el trámite de tutela que promovió contra la Fiscalía General de la Nación.

ANTECEDENTES Invoca la accionante la protección de sus derechos fundamentales “al trabajo, debido proceso, mínimo vital móvil, en conexidad con el de la seguridad social”, supuestamente conculcados por el ente accionado. Como sustento de sus peticiones, afirmó que estando desempeñado el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Especializados – Dirección Seccional de Fiscalías, fue incapacitada el 10 de enero del presente año por un término de 30 días; que por ser beneficiaria del régimen de transición, el 24 de agosto de 2009 radicó los documentos ante el ISS para el reconocimiento de su pensión de jubilación, pero todavía no ha sido resuelta por dicha entidad; que de “ manera arbitraria e injusta ” la entidad accionada profirió la Resolución 0-0119 de fecha 25 de enero de 2010 “ Por medio de la cual se dan por terminados unos nombramientos en provisionalidad, se ordena que un funcionario reasuma las funciones del cargo del cual es titular y se efectúan unos nombramientos en período de prueba por concurso del año 2007 ”; que en el artículo 3º de dicho acto administrativo se dio por terminado su nombramiento en provisionalidad, “ sin tener en cuenta la incapacidad laboral del actor (sic) y que esta (sic) próxima a pensionarse”.

Refiere que el parágrafo 3º del artículo 9º de la Ley 797 de 2003, la cual modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, estableció que “ una vez reconocida la pensión por parte del ISS procede el retiro del funcionario, pero en sentencia C- 1037 de 2003 declaró exequible esta normatividad, pero condicionada a la comunicación de inclusión en nomina, situación que paso (sic) por alto la entidad demandada, vulnerando el derecho a la seguridad social del actor (sic), más cuando ha sido incapacitada por enfermedad laboral”; que tampoco se tuvo en cuenta que la actora se encontraba incapacitada para retirarla del cargo.

Expresa, que depende del salario para vivir en condiciones dignas y justas junto con su familia; que actualmente se encuentra enferma y en espera que le reconozcan la referida pensión. En ese orden, solicita que se le amparen los derechos fundamentales invocados y como fundamento en lo anterior, pide “como mecanismo transitorio se le ordene al FISCAL GENERAL DE LA NACION, proceda a dejar sin efectos legales la Resolución 0-0119 de fecha 25 de enero de 2009 (sic) en su artículo tercero en lo referente a la terminación del nombramiento de provisionalidad del actor (sic), y consecuentemente, proceda a su reintegro hasta cuando le sea reconocida su pensión por el ISS y termine su incapacidad médico laboral”.

TRÁMITE IMPARTIDO Por auto de 4 de marzo de 2010, la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRTIO JUDICIAL DE CALI, avocó conocimiento, ordenó comunicar a las partes y oficiar a la entidad accionada para que se pronuncie sobre los hechos materia de la queja constitucional. (Fol. 193 cuad. tutela) La Fiscalía General de la Nación se opuso a la prosperidad de la acción Constitucional, al resaltar que el acto administrativo se ajusta a la Constitución y a la ley, y se puede atacar ante la jurisdicción contenciosa administrativa.

SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal mediante sentencia de 25 de marzo de 2010, negó el amparo, al considerar que la acción de tutela era de carácter subsidiario y residual; que la accionante podía acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, toda vez que como juez constitucional carece de competencia para decidir sobre dicho asunto. IMPUGNACIÓN El apoderado de la accionante impugnó la decisión, con similares argumentos a los esgrimidos en la acción de tutela.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La acción de tutela surge entonces, como remedio ante la inexistencia de vías judiciales que les permitan a los asociados protegerse contra abusos o arbitrariedades que conculquen sus derechos fundamentales, lo cual revela su carácter eminentemente excepcional y subsidiario. En tal sentido no es natural que la queja constitucional se utilice, cuando las partes cuenten con otros mecanismos de defensa Judiciales, sin haber hecho uso de ellos, pues no está llamada a reemplazar los procedimientos, ni es sustitutiva de recursos o actuaciones.

Lo anterior adquiere relevancia en el marco del Estado Social de Derecho, pues admitir que las partes pueden acudir a este dispositivo, sin restricción, implicaría que la jurisdicción constitucional relevaría las competencias de las diferentes autoridades judiciales y propiciaría el caos del sistema jurídico, ante la ausencia de reglas a seguir.

Por ello, esta Sala de Casación ha enfatizado en que uno de las condiciones básicas para que proceda este recurso, consiste, precisamente, en que, previamente, se hayan agotado todas las herramientas que ofrece el ordenamiento jurídico, y que pese a ello subsista el quebrantamiento de derechos de rango superior. Así las cosas, frente al caso objeto de estudio, no advierte esta Corte la vulneración de los derechos fundamentales alegados por la accionante, por parte de la entidad accionada.

En efecto, tal como lo señaló la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, la petente pretende mediante la acción constitucional reemplazar un trámite de competencia del Juez administrativo, pues, ciertamente su acción se encamina a obtener una decisión que “ ordene el reintegro al cargo del actor (sic)… ”, lo que deberá ser dilucidado por el Juez competente.

Es claro, entonces, que en este caso, la peticionaria cuenta con otro medio de defensa judicial, por lo que no resulta procedente pretender el amparo constitucional, dada la naturaleza residual y subsidiaria de esta acción, sin que se observe la causación de un perjuicio irremediable que amerite la protección como mecanismo transitorio. En efecto, como en muchas ocasiones esta Sala lo ha sostenido, para que perjuicio de tal connotación se configure, es menester, además de la gravedad del daño, que el derecho reclamado sea cierto y manifiesto, de suerte que cuando para esclarecerlo sea indispensable acudir a inferencias, procedimientos y pruebas propias en un proceso, como acontece en este caso, no es viable la tutela como mecanismo transitorio.

En consecuencia, se confirmará el fallo impugnado, por las razones atrás expuestas. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado, de fecha y procedencia precitadas. SEGUNDO.- Notificar esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE CAMILO TARQUINO GALLEGO ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ 1 10