CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Acción de Tutela No. 28156 A:/ALFONSO HOYOS NUÑEZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 28156 A:/ALFONSO HOYOS NUÑEZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN DE TUTELA- Magistrado Ponente ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta N° 05 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de enero de dos mil siete (2.007) VISTOS Se ocupa la Sala de resolver la impugnación interpuesta por el accionante ALFONSO HOYOS NÚÑEZ, a través de apoderado, contra el fallo de fecha 23 de noviembre de 2006 proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, por medio del cual negó el amparo a los derechos constitucionales invocados a través del trámite subsidiario de la acción de tutela. 1.

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA Considera el libelista vulnerado su derecho fundamental al debido proceso al haber sido vinculado a un proceso penal y condenado por el delito de omisión de agente retenedor sin que jamás hubiera tenido conocimiento de su adelantamiento, a más de la ausencia de defensa técnica ante la pasividad de la misma, sentencia proferida por el Juzgado 15 Penal del Circuito de Cali el 1 de septiembre de 2004 en donde se le asignó una pena principal de 18 meses de prisión, de la que igualmente aduce atipicidad de la conducta.

Refiere el actor que una tal declaratoria de ausencia presenta graves inobservancias que tornan viable acudir a la acción excepcional de amparo en aras de que se le proteja su derecho fundamental al debido proceso: (i) el bastión de su predica descansa en la circunstancia de que el Estado no agotó los medios suficientes para su ubicación, y que tan cierto resulta ello que la dirección a donde sin esfuerzo alguno se le citó durante todo el proceso correspondía a la de la empresa donde laboraba, la que luego igual se trasladara de sede –sin que tal circunstancia hubiere sido tenida en cuenta- y, (ii) en las páginas amarillas del directorio telefónico de las ediciones 2001-2002, 2002-2003 y 2003-2004 con idéntico nombre se ofrecía la nueva dirección empresarial.

2. INTERVENCIÓN DE LA AUTORIDAD JUDICIAL ACCIONADA Procede el titular del Juzgado 15 Penal del Circuito de Cali a realizar una reseña de las actuaciones vertidas al interior del aludido proceso penal, para luego invocar la improcedencia de la acción al considerar que ningún derecho fundamental, menos aún el del debido proceso le fue conculcado.

A su turno la Fiscalía accionada –una vez fue llamada a intervenir en la actuación tutelar- efectúa una relación de las diligencias practicadas reseñando que el procesado fue notificado en la dirección suministrada por la DIAN y que para aquel no era un secreto la obligación tributaria que le asistía.

3. FALLO IMPUGNADO El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala Penal con decisión de fecha noviembre 23 del año que terminó negó la tutela invocada al considerar que no existió trasgresión al debido proceso por falta de defensa técnica por cuanto aquel estuvo representado y que las citaciones se hicieron a la dirección suministrada por la DIAN, sin que la actuación de las autoridades accionadas comporte una vía de hecho que torne viable la injerencia del juez constitucional.

4. EL RECURSO No satisfecho el demandante con el fallo de primera instancia interpuso recurso contra el mismo al considerar que se incumplió flagrantemente el Estatuto Tributario relativo a las notificaciones por parte de la DIAN, conducta que a turno fue repetida por las autoridades judiciales que intervinieron en la actuación en la medida que ningún esfuerzo hicieron para efectos de localizar al presunto responsable penalmente. 5.

CONSIDERACIONES Competente es la Sala para desatar el recurso de apelación interpuesto contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali en los términos del Decreto 1382 de 2000. Bastante se ha venido señalando que la tutela contra decisiones judiciales se torna excepcional y que la misma lejos está de ser una tercera instancia a donde se puede acudir con el fin de derruir los efectos de una sentencia ejecutoriada, salvo que concurra una vía de hecho.

Un estado social de derecho respetuoso del debido proceso en donde el individuo constituye el eje les impone unas cargas puntuales a los funcionarios judiciales encargados de un averiguatorio penal, las que de manera alguna pueden ser desatendidas so pena de que su actuación sea contraria a los fines constitucionales e incurra en una vía de hecho, como ocurrió en el presente caso.

No de manera distinta podría calificarse el adelantamiento del proceso penal que concita la atención de la Sala toda vez que ineluctablemente se quebrantó el derecho fundamental al debido proceso del accionante en la actividad jurisdiccional adelantada tanto por la Fiscalía General de la Nación en su etapa instructiva, como por el mismo Juez de la causa que cercenaron su derecho de defensa, la posibilidad de ejercerlo dentro de la actuación penal.

Estima la Corporación y así se impone declararlo que en el evento bajo examen resulta evidente que las autoridades judiciales no efectuaron las labores que les eran exigibles en aras de lograr la citación del procesado a la investigación penal. Contrario a ello, se torna censurable la posición asumida por la Fiscalía cuando refiere que el procesado fue citado a la dirección suministrada por la DIAN sin que le mereciere a aquélla como ente investigador efectuar exploración alguna diversa en orden a su localización. Qué lejos se encuentra una tal actitud de los postulados que orientan una pesquisa penal y de su rol dentro del proceso penal.

Censurable resulta una conclusión de tal naturaleza cuando desconoce que es de la esencia de un verdadero proceso penal -respetuoso de los derechos del procesado- efectivizar o materializar la citación del implicado, realizar ingentes esfuerzos para lograr su ubicación, independiente de la actitud que el citado vaya a asumir una vez enterado de la misma, ya que este puede optar por una disyuntiva: comparecer a la actuación o permanecer en contumacia; ese es su derecho y es una situación que no admite discusión. Por eso, la obligación del funcionario judicial, llámese fiscal o juez de la causa, se concreta de cara a un pleno acatamiento al principio del debido proceso en materializar dicha citación, no sólo satisfacerla formalmente como en apariencia ocurrió en el presente proceso, sino realizar todas las labores investigativas en aras de dotar al sindicado de la posibilidad de enterarse de la investigación en curso.

Ha de recordarse que las épocas aquellas del oscurantismo donde el proceso penal se adelantaba a espaldas de los ajusticiados quedaron atrás, el derecho penal constitucional contemporáneo exige de los funcionarios -y sobre todo entratándose de la comparencia- un mayor requerimiento en el proceso de notificación antes de proceder a formalizar la vinculación con la declaración de persona ausente.

Cierto resulta, y ello no lo puede desatender la Corte, que distintas circunstancias concurrían, como lo anotaron los funcionarios accionados, que avizoraban el conocimiento previo que tenía el actor con respecto a la responsabilidad fiscal que le asistía como agente retenedor del IVA; empero, situación distinta campea con respecto al proceso penal, ya que ello no exoneraba de la obligación a las autoridades judiciales al interior mismo en propender para que se materializara dicha comunicación, independiente de que éste obviamente conociera o no de su situación con respecto a la DIAN.

Mírese que tan trascendente se torna la separación de los dos contextos, esto es, de un lado la obligación legal ante la DIAN al ser retenedores de IVA y la segunda, la sanción penal que el Estado impone ante el incumplimiento en la satisfacción económica que le es debida, que en concepto reciente emitido por el ente recaudador con fecha agosto 16 del año pasado revocó la antigua doctrina existente y puntualizó que ante la no consignación debida por parte de los agentes retenedores y antes de iniciar el proceso penal es exigible requerirlos para arreglar la situación tributaria.

Ahora bien, la Corte Constitucional ante la misma institución de ausencia en sentencia de constitucionalidad de la Ley 906 de 2004, ha señalado: “ En materia de juicios en ausencia, se tiene que los mismos no se oponen a la Constitución por cuanto permiten darle continuidad de la administración de justicia como servicio público esencial, pese a la rebeldía o la ausencia real del procesado, e igualmente, facilitan el cumplimiento del principio de celeridad procesal.

No obstante lo anterior, la vinculación del imputado mediante su declaración de reo ausente sólo es conforme con la Carta Política si ( i ) el Estado agotó todos los medios idóneos necesarios para informar a la persona sobre el inicio de un proceso penal en su contra; ( ii ) existe una identificación plena o suficiente del imputado, dado que por estar ausente por lo general no basta con la constatación de su identidad física; y ( iii ) la evidencia de su renuencia”.

La línea argumentativa expuesta le permite a la Corte señalar apartándose de las apreciaciones efectuadas por el Tribunal a quo que los funcionarios de instancia en la tarea de citar al procesado y enterarlo de la existencia del proceso penal no agotaron los instrumentos que les eran exigibles, lo que conlleva a señalar que tal declaratoria de persona ausente no se ajustó a la Constitución pues quebrantó el debido proceso y por contera su derecho a la defensa.

Y es que no basta –se insiste- con blindar la actuación de aparente legalidad como pareciera lo entendieran el fiscal instructor y el juez de la causa cuando de citar al actor se trataba, sino que se les exigía a éstos el agotamiento de todos los recursos posibles verbi gratia revisar en el directorio telefónico páginas amarillas si aparecía la empresa en mención y si por esa vía resultable viable la localización del procesado, en la medida que no es dable soslayar el hecho de que su obligación tributaria y por efecto su compromiso penal devenían de la relación jurídica con la firma.

A no dudarlo campea en la actuación un defecto de los que se ha venido en llamar por la doctrina constitucional de tipo procedimental que no es distinto al alejamiento de las formas propias del juicio, lo que lleva a la Corte a prohijar la declaratoria de una vía de hecho por parte de los funcionarios judiciales que intervinieron en la actuación. Así las cosas, y de cara a la doctrina constitucional que la Sala ha venido exponiendo, el fallo objeto de alzada será revocado y en su lugar se amparará el derecho al debido proceso a favor de ALFONSO HOYOS NÚÑEZ por lo que se declarará la nulidad de la actuación a partir de la decisión de fecha marzo 7 de 2003 por medio de la cual se le declaró persona ausente, en aras a que se proceda a citar por todos los medios posibles al imputado a la actuación penal.

Por último y en cuanto hace al ejercicio de la defensa técnica dentro de la actuación ningún reparo le merece a la Corte la proyectada a través del proceso penal en la medida en que insistente ha sido la jurisprudencia en señalar que la defensa pasiva de manera alguna comporta ausencia de la misma. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, en Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero.- Revocar el fallo objeto de apelación y en su lugar amparar el derecho al debido proceso a favor de ALFONSO HOYOS NÚÑEZ, por lo que se impone la nulidad de la actuación a partir del auto de fecha marzo 7 de 2003 que le declaró persona ausente en aras a que se efectúe la citación al imputado en los términos enunciados.

Segundo.- Notifíquese de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991. Tercero.- Remítase el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALFREDO GÓMEZ QUINTERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN Teresa Ruiz Núñez Secretaria � Corte Constitucional. C-591 de 2005 PAGE 12