SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia 10 República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 28043 SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS JAVlER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación 28043 Acta No. 13 Bogotá D.C., veintisiete (27) de abril de dos mil diez (2010). Se procede a resolver la impugnación presentada por el apoderado de LEDA SILVANA PABON CARO, contra el fallo proferido por la SALA DE CASACION CIVIL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, dentro de la acción de tutela que la parte recurrente instauró contra el JUZGADO OCTAVO DE FAMILIA DE BARRANQUILLA y la SALA CIVIL FAMILIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BARRANQUILLA.

Para el efecto se anotan los siguientes, I.

FUNDAMENTOS FÁCTICOS 1. Que la señora LEDA SILVANA PABON CARO, y el señor FERNANDO ARTURO MENDOZA DAZA, contrajeron matrimonio el 28 de diciembre de 2003. 2. Que de esa unión nació la niña VALERIE MENDOZA PABON, el día 9 de mayo de 2004. 3. Que el Juzgado Noveno de Familia de Barranquilla, en sentencia del 4 de octubre de 2007, resolvió decretar la cesación de los efectos civiles del matrimonio católico, celebrado entre los señores LEDA PABON CARO y FERNANDO ARTUTO MENDOZA DAZA y dispuso que la patria potestad de la menor seriá ejercida conjuntamente por los padres y la custodia y cuidados personales estará a cargo de la madre.

Así mismo, el padre aportará el 50% de los gastos que implique la crianza de la niña. 4. Que el Juzgado Octavo de Familia, mediante sentencia del día 4 de abril de 2008 resolvió modificar la custodia y cuidados personales de la menor otorgándosela al padre. 5. Que esta decisión, fue confirmada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla el 21 de octubre de 2009, cuando se surtió grado de consulta. 6.

Que este proceso no fue notificado a la señora LEDA SILVANA PABON CARO, a sabiendas que el señor FERNANDO MENDOZA, sabía donde encontrarla, por tanto la accionante considera que se le violaron sus derechos al debido proceso, el derecho a la defensa y los demás derechos que estén siendo amenazados Con base en los hechos anotados, se hacen las siguientes, II.

PETICIONES a. Que se modifique o revoque la decisión tomada por el JUZGADO OCTAVO DE FAMILIA DE BARRANQUILLA confirmada por el TRIIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIALDE BARRANQUILLA y deje en pleno la decisión tomada por el JUZGADO NOVENO DE FAMILIA de la misma ciudad. b. Que el señor FERNANDO MENDOZA DAZA cancele los meses de alimentos y vestidos con sus respectivos aumentos que ha dejado de cancelar a la niña VALERIE MENDOZA PABON. c. Que le den la mitad de la custodia al padre y la mitad a la madre y dejar los cuidados personales también a la madre. d. Que se tenga en cuenta el debido proceso y el derecho a la defensa. e. Que del sueldo de casi tres millones de pesos por lo menos lo condenen a cancelar por alimentos el 30%.

III. TRÁMITE Y FALLO DE PRIMERA INSTANCIA La petición de amparo constitucional fue tramitada por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, que puso fin a la primera instancia mediante fallo del 26 de febrero de 2010, negando el amparo solicitado, tras advertir que, no esta probado que los jueces accionados hubieran incurrido en vía de hecho y ante la eventual posibilidad que tenía la accionante de promover en el proceso la nulidad de la actuación por la indebida notificación del auto admisorio de la demanda aflora la improcedencia de la protección extraordinaria pretendida.

IV. IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la accionante la impugnó, a través de apoderado, donde expone como argumentos: que se revoque o modifique la decisión impugnada, que se solicite el expediente al Juzgado Octavo de Familia de Barranquilla para que se analicen todas las injusticias que se han cometido con la señora LEDA PABÓN, que el juzgado tuvo en cuenta solamente la versión de la progenitora del señor Fernando Mendoza, y no tuvo en cuenta la de los padres de la accionante, que el proceso debe archivarse por falta de jurisdicción y que se investigue al padre de la menor quien no le da la cuota alimentaria desde el 2007.

V. CONSIDERACIONES La vía preferente de la tutela, establecida en el artículo 86 de la Constitución Política, permite a todo ciudadano acudir a la Rama Judicial en busca de una orden que impida un acto amenazante o lo suspenda, siempre que se trate de proteger ciertos y determinados derechos, definidos como fundamentales. Como se ha repetido en varias oportunidades el mecanismo preferente y sumario que ocupa la atención de la Sala, fue instituido por el constituyente de 1991 con un carácter meramente subsidiario y residual, que comporta que la súplica de amparo no se abre paso, cuando la persona presuntamente agraviada o amenazada en sus derechos fundamentales tiene o tuvo a su disposición otros medios de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como instrumento transitorio para evitar un perjuicio irremediable, este último, en todo caso, debe estar debidamente demostrado.

En el presente caso es claro que la parte actora contaba con otros mecanismos ordinarios de defensa contra la inconformidad que manifiesta, respecto de la no notificación del auto admisorio de la demanda, como es la interposición de la nulidad, sin embargo no hay evidencia del uso oportuno y adecuado de los medios de defensa a su alcance, como bien lo asentó el fallador de primera instancia. No se puede pretender utilizar la tutela como mecanismo para revivir términos, queriendo así desdibujar la naturaleza y el carácter subsidiario de la acción, circunstancia que no es aceptable desde ningún punto de vista.

La acción de tutela no es un mecanismo para suplir la inactividad por negligencia o incuria de las partes que intervienen en el proceso, por ello quien acude a su amparo tiene que demostrar diligencia en la defensa de sus propios derechos, pues si no ha ejercido los mecanismos que la ley prevé, para que el juez competente pueda pronunciarse, pierde la oportunidad de acudir al juez constitucional, salvo, claras excepciones.

De no ser así se estaría patrocinando el uso abusivo de este mecanismo excepcional y sacrificando los principios de eficacia y eficiencia de la administración de justicia. En consecuencia, es claro que el amparo suplicado no está llamado a prosperar, por cuanto, se configura la causal de improcedencia a que se refiere el numeral 1. del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, toda vez que esta acción constitucional no es un mecanismo idóneo para suplir los mecanismos ordinarios de defensa o para revivir términos u oportunidades procesales que se dejaron fenecer por negligencia o incuria.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO.- SE CONFIRMA el fallo proferido por la SALA DE CASACION CIVIL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, dentro de la acción de tutela instaurada por el apoderado de LEDA SILVANA PABON CARO contra la SALA CIVIL FAMILIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BARRANQUILLA y el JUZGADO OCTAVO DE FAMILIA de la misma ciudad.

SEGUNDO. -

NOTIFÍQUESE a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito. Artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Aunque comparto la decisión adoptada, debo aclarar que en mi opinión la acción de tutela no procede contra providencias judiciales, en virtud de los principios de autonomía e independencia de los jueces, columna vertebral de todo Estado de Derecho, tal como durante mucho tiempo y de manera pacífica y reiterada lo consideró esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, con apoyo en varios argumentos jurídicos sólidos que mantienen plena vigencia. Para no abundar en esas serias razones, suficientemente conocidas y que ahora no son compartidas por la mayoría, estimo suficiente remitirme a lo que argumentó la Sala en fallo del 29 de octubre de 1998: “Conforme lo ha dicho en múltiples ocasiones esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, la declaración de inconstitucionalidad de los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991, en los cuales se permitía el ejerci​cio de la acción de tutela contra providencias judiciales, retiró de nuestro ordenamiento jurídico el único aparente fundamento que existía para la procedencia de dicha acción contra cualquier providencia que en desarrollo de un proceso o actuación judicial se profiera.

“Como la misma Constitución Nacional establece en su artículo 243 que los fallos que la Corte Constitucional dicta en ejercicio del control jurisdiccio​nal "hacen tránsito a cosa juzgada constitucional", disponiendo igualmente que "ninguna autoridad podrá reproducir el contenido material del acto jurídico declara​do inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre la norma ordinaria y la Constitución", se cae de su peso, o por lo menos así lo considera esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, que mientras no sean modificados los artículos 1º, 228, 229 y 230 de la Consti​tución en vigor, no es posible "reproducir el contenido material del acto jurídico declarado inexequible por razones de fondo", vale decir, el contenido material de los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991, ni tampoco soslayar el efecto de cosa juzgada constitucional del fallo de la Corte Constitucional mediante el expediente de calificar la sentencia o la providencia judicial que le pone fin al proceso, de ser algo distinto a lo que por su naturaleza, forma y contenido son dichas actuaciones judiciales.

Con el acostumbrado respeto, Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA PAGE 9