CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 28035 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Radicación No. 28035 Acta No. 14 Bogotá D. C., cuatro (4) de mayo de dos mil diez (2010). Decide la Corte la impugnación formulada por el apoderado de Vitaliano Sosa Miranda, contra el fallo del 1º de marzo de 2010, proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, en el trámite de la tutela que adelanta contra la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura y el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Cartagena.

ANTECEDENTES El recurrente presentó acción de tutela contra las entidades mencionadas, por la supuesta violación del derecho fundamental a la vida en conexión con la salud y la seguridad social, la igualdad y la dignidad humana. Fundamentó la solicitud en que el 21 de julio de 1999 fue nombrado en encargo y provisionalidad en el cargo de Citador grado 3 en el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Cartagena; que en el mes de octubre de 2004 fue diagnosticado como paciente VIH-SIDA, y que por sus constantes incapacidades se encontraba en desventaja física y mental para concursar en los cargos de carrera de la Rama Judicial, sin embargo, lo hizo y no aprobó el citado concurso.

Manifestó que mediante oficio PSA 0575 del 21 de agosto de 2009, el Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar formuló ante el Juzgado mencionado, la lista de candidatos destinada exclusivamente a proveer en propiedad el cargo de Citador grado 3, por lo que informó de su situación a las autoridades accionadas. Adujo que la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, mediante oficio CJOF109-2866 “esboza unos lineamientos y conclusiones, tales como: a. Enfrentamiento de los derechos de quien concurso (sic) y supero (sic) la fase del concurso de meritos (sic), por lo cual ocupa el primer lugar en la lista de elegibles y el derecho de mi mandante a la estabilidad laboral reforzada, a la igualdad, al mínimo vital y móvil y a la seguridad social. b. Que el retiro de mi mandante no obedece o no es consecuencia de actos discriminatorios por la enfermedad que el (sic) padece”; explicó que el juez de tutela debe examinar la prevalencia de derechos, para encontrar que los del accionante son fundamentales, prevalentes frente los de quien pasó el concurso.

Recurrió a esta acción especial, porque: consideró que, por su enfermedad, le es imposible desempeñarse en otro cargo; debe continuar el tratamiento retroviral que recibe, por parte de la EPS, para lo cual requiere de su continuidad en la vinculación; por su estabilidad emocional y por la económica, dadas las condiciones especiales derivadas de su estado patológico.

Por lo anterior solicitó que se ordene al Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Cartagena, que no designe a nadie para ejercer su cargo, y a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, para que ratifique las directrices del oficio CJOF109-2866, instando al Juzgado a mantenerlo en su puesto de trabajo, con la finalidad de que se le protejan sus derechos fundamentales.

TRÁMITE IMPARTIDO La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, mediante auto del 18 de febrero de 2010, admitió la acción y ordenó notificar a los accionados, para que hicieran uso del derecho de defensa. Eder Orlando Arias Reyes, quien fue vinculado a la presente acción por tener interés legítimo en el resultado de la misma, informó que las personas que ocuparon los puestos 1 y 2, para el cargo de Citador grado 03, no lo aceptaron, razón por la cual el Juez Único Penal del Circuito Especializado de Cartagena, procedió a nombrarlo, pues ocupaba el tercer lugar en la lista de elegibles; que dicho titular cumplió con su deber legal garantizándole sus derechos, los cuales adquirió al someterse a la convocatoria y cumplió con los requisitos exigidos para estar en el sistema de carrera.

La mencionada Juez informó que sólo cumplió con su deber y con las directrices establecidas por el Consejo Seccional de la Judicatura, quien le remitió la lista de las personas que superaron el concurso y optaron para el cargo de Citador grado 03, y procedió a nombrar a Eder Orlando Arias Reyes, quien tomó posesión del cargo el 16 de diciembre de 2009, desplazando al accionante, quien se desempeñaba en provisionalidad.

De otra parte, la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, a través de la Unidad de Administración de Carrera Judicial y de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, informó que la vinculación del accionante fue en provisionalidad, por lo tanto, él conocía que tal vínculo era temporal, hasta cuando se pudiera hacer la designación en propiedad.

Igualmente manifestó que la desvinculación del actor no fue por su estado de salud; que la misma se produjo “ única y exclusivamente por la realización de la designación en propiedad…”. Mediante sentencia del 1º de marzo de 2010, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cartagena, negó el amparo solicitado, porque consideró que la desvinculación del accionante “no se produjo por causa de su discapacidad o enfermedad, sino con ocasión a la provisión de cargos que resultó del concurso de méritos convocado por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, en cumplimiento de sus obligaciones constitucionales y legales”, agregó además, que “En cuanto a la atención en salud, el accionante tiene derecho a que la EPS a la cual se encuentra adscrito le continúe prestando sus servicios médicos durante los tres (3) meses siguientes a su desafiliación, de conformidad con el artículo 75 del Decreto 806 de 1998, y en todo caso, en el evento de no poder continuar en el régimen contributivo, para poder obtener la atención integral de su enfermedad podrá acceder al sistema de seguridad social, ingresando al régimen subsidiado”.

El apoderado del accionante impugnó la anterior decisión (folio 96). SE CONSIDERA La vía preferente de la tutela, establecida en el artículo 86 de la C.P., permite a todo ciudadano acudir a la Rama Judicial en busca de una orden que impida un acto amenazante o lo suspenda, siempre que se trate de proteger ciertos y determinados derechos, definidos en la Constitución Política.

En el específico caso de las personas portadoras del virus de inmunodeficiencia adquirida, es incuestionable que gozan de una protección reforzada, por su manifiesta situación limitada; sin embargo, y como lo consideró el Tribunal en el fallo impugnado, “ esa garantía no es ilimitada ni absoluta, puesto que ella operará siempre y cuando se demuestre precisamente que la desvinculación se produjo en razón de la discapacidad”, y en el presente caso, el retiro del actor “no se produjo por causa de su discapacidad o enfermedad, sino con ocasión a la provisión de cargos que resultó del concurso de méritos convocado por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, en cumplimiento de sus obligaciones constitucionales y legales”.

De otra parte, observa la Sala que en el presente asunto, es claro que no existe acción u omisión atribuible a las autoridades demandadas, que pueda calificarse o siquiera estimarse como constitutiva de agravio o amenaza a los derechos fundamentales del accionante, pues como él lo admite y los soportes documentales lo ponen en evidencia, la designación que le hizo el funcionario judicial competente, para desempeñar el cargo de Citador grado 3, fue en “provisionalidad”, pues su derecho a permanecer en él, al tenor del artículo 132 de la Ley 270 de 1996, estaba condicionado a la provisión del empleo por el “sistema legalmente previsto”, y en este caso tenía que proveerse a través del concurso de méritos.

Lo dicho es suficiente para confirmar el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado, de fecha y procedencia precitadas. SEGUNDO.- Notificar esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Aunque comparto la decisión adoptada, debo aclarar que en mi opinión la acción de tutela no procede contra providencias judiciales, en virtud de los principios de autonomía e independencia de los jueces, columna vertebral de todo Estado de Derecho, tal como durante mucho tiempo y de manera pacífica y reiterada lo consideró esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, con apoyo en varios argumentos jurídicos sólidos que mantienen plena vigencia. Para no abundar en esas serias razones, suficientemente conocidas y que ahora no son compartidas por la mayoría, estimo suficiente remitirme a lo que argumentó la Sala en fallo del 29 de octubre de 1998: “Conforme lo ha dicho en múltiples ocasiones esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, la declaración de inconstitucionalidad de los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991, en los cuales se permitía el ejerci​cio de la acción de tutela contra providencias judiciales, retiró de nuestro ordenamiento jurídico el único aparente fundamento que existía para la procedencia de dicha acción contra cualquier providencia que en desarrollo de un proceso o actuación judicial se profiera.

“Como la misma Constitución Nacional establece en su artículo 243 que los fallos que la Corte Constitucional dicta en ejercicio del control jurisdiccio​nal "hacen tránsito a cosa juzgada constitucional", disponiendo igualmente que "ninguna autoridad podrá reproducir el contenido material del acto jurídico declara​do inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre la norma ordinaria y la Constitución", se cae de su peso, o por lo menos así lo considera esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, que mientras no sean modificados los artículos 1º, 228, 229 y 230 de la Consti​tución en vigor, no es posible "reproducir el contenido material del acto jurídico declarado inexequible por razones de fondo", vale decir, el contenido material de los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991, ni tampoco soslayar el efecto de cosa juzgada constitucional del fallo de la Corte Constitucional mediante el expediente de calificar la sentencia o la providencia judicial que le pone fin al proceso, de ser algo distinto a lo que por su naturaleza, forma y contenido son dichas actuaciones judiciales.

Con el acostumbrado respeto, Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA 1 12