CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 2 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 27991 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No. 27991 Acta No. 12 Bogotá D.C., veinte (20) de abril de dos mil diez (2010) Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por el señor Víctor Hugo Palacios Cuasatar contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto el 10 de marzo de 2010, dentro de la acción de tutela que promovió contra el Ejercito Nacional – Jefatura de Desarrollo Humano. I.

ANTECEDENTES El señor Víctor Hugo Palacios Cuasatar, por conducto de apoderado judicial, instauró acción de tutela en contra del Ejercito Nacional – Jefatura de Desarrollo Humano, a fin de obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, mínimo vital, igualdad, confianza legítima, debido proceso y seguridad social.

Señaló que estando al servicio del Ejercito Nacional en calidad de soldado profesional, el 7 de julio de 2007 recibió varios impactos de proyectil de fusil en su abdomen, en el momento en que su tropa se encontraba desarrollando un desplazamiento nocturno. A raíz de de ello le quedaron secuelas físicas notables, que fueron analizadas por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, quien emitió acta No. 3996 del 05 de noviembre de 2009, en la que determinó una disminución de su capacidad laboral en un 40.27%.

Además de ello, le diagnosticó lesiones de diastasis completa pared abdominal y cicatriz traumática, con una incapacidad permanente parcial que determinaba una condición de “NO APTO” y una sugerencia de reubicación laboral. Indicó que el Jefe de Desarrollo Humano del Ejercito Nacional emitió la orden administrativa de personal No. 1059 del 8 de febrero de 2010, en la que procedió a retirarlo del servicio activo, argumentando la disminución de su capacidad psicofísica, teniendo como base el acta del Tribunal Médico Laboral No. 3996.

Con dicha decisión, arguyó, se vulneran de manera flagrante las disposiciones de la Ley 361 de 1997, el contenido de la sentencia de la Corte Constitucional C 531 de 2000 y toda la jurisprudencia constitucional relativa a la estabilidad laboral reforzada de los discapacitados, en virtud de que resulta intempestiva, arbitraria y carente de motivación; omite la autorización previa de la oficina del trabajo; y desconoce la recomendación del Tribunal Médico Laboral de lograr su reubicación laboral.

Adujo, por último, que para el caso de los discapacitados existe una presunción de ilegalidad del despido y que la decisión de la entidad accionada le ocasiona un perjuicio irremediable, en tanto ostenta una condición de debilidad manifiesta y los ingresos que percibía como soldado eran los únicos que servían para atender su subsistencia y la de su familia, compuesta por sus padres y hermanas.

Solicitó, como consecuencia, que se dejara sin efecto la orden administrativa que dispuso su retiro del servicio activo; se dispusiera su reintegro y reubicación laboral en un cargo que consulte las recomendaciones del Tribunal Médico; y el pago de los salarios y demás prestaciones dejadas de devengar, con el pago de la indemnización de 180 días de trabajo prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto dio trámite a la acción de tutela por auto del 25 de febrero de 2010 y requirió a la entidad accionada para que rindiera informe sobre los hechos en ella expuestos. Dentro del término de traslado correspondiente, el subdirector de la Dirección de Personal del Ejército Nacional rindió el informe solicitado, argumentando que la acción de tutela resultaba improcedente.

Expuso en primer lugar que el Decreto 1793 de 2000 establece como causal de retiro de los soldados profesionales la disminución de su capacidad psicofísica, debidamente determinada por autoridades médico laborales militares. En ese sentido, alegó que el acto administrativo que dispuso el retiro del actor goza de legalidad y que la acción de tutela resulta improcedente para controvertirlo, en vista de que puede ser demandado ante la jurisdicción contencioso administrativa, con la respectiva petición de su suspensión provisional.

El Tribunal profirió fallo el 10 de marzo de 2010, en el que dispuso declarar improcedente la acción de tutela, por la existencia de otros mecanismos judiciales para la defensa de los derechos reclamados y la falta de demostración de un perjuicio irremediable. Dicha decisión fue impugnada por el accionante, quien insistió en que se desconocieron los precedentes relativos al derecho a la estabilidad laboral reforzada de los discapacitados y la orden del Tribunal Médico Laboral relativa a su reubicación, así como sus especiales condiciones, que llevan a la configuración de un perjuicio irremediable.

II. CONSIDERACIONES El actor pretende obtener por vía de tutela su reintegro al cargo de soldado profesional al servicio de la entidad demandada, junto con el pago de los salarios e indemnizaciones correspondientes, fundándose para ello en un juicio de legalidad del acto administrativo que dispuso su retiro. En ese sentido, señala deficiencias legales de motivación y razonabilidad en el acto, la omisión de las condiciones legales previas para su emisión y el desconocimiento total de pruebas y dictámenes relativos a un derecho de reubicación laboral.

Con ello, para la Corte resulta claro que la petición de amparo involucra un conflicto de naturaleza jurídica que escapa de la competencia del juez constitucional en el ámbito de la acción de tutela, debido a la naturaleza residual y subsidiaria que caracterizan y definen a la misma. En efecto, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela tiene como finalidad última la inmediata protección de los derechos constitucionales fundamentales, “ cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”.

Igualmente, de conformidad con la misma norma, la acción “ sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. ” En el presente asunto, existe la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, como mecanismo natural, eficaz e idóneo para lograr la defensa y rehabilitación de los derechos reclamados por el actor y como escenario natural para llevar a cabo el juicio sobre la legalidad del acto administrativo que dispuso su retiro, con análisis relativos a la vulneración o desconocimiento de disposiciones legales, la validez de los procedimientos administrativos y el alcance del acta en donde se definió la pérdida de su capacidad laboral.

En ese sentido, la acción de tutela no resulta procedente para obtener el reintegro de servidores militares como el actor, cualquiera que sea el motivo de su desvinculación, ni mucho menos para obtener el pago de salarios e indemnizaciones, pues para ello se encuentran configurados legal y constitucionalmente otros procedimientos, con principios y particularidades adaptadas a la naturaleza de los derechos controvertidos.

En ese orden, al existir otro medio de defensa judicial no es procedente la acción de tutela, como lo ha sostenido esta Corporación en innumerables decisiones como la siguiente: “Conforme a los parámetros previstos por el artículo 86 de la Constitución Nacional, la acción de tutela es improcedente en aquellos casos en que los afectados dispongan de otro medio de defensa judicial, excepto cuando se utiliza como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable ” “Por ello, se ha estimado que no es viable su ejercicio cuando pretermitan las acciones judiciales ordinarias o especiales que las leyes han consagrado como los mecanismos más idóneos para que las personas puedan lograr el reconocimiento de sus derechos cuando consideren que los mismos han sido vulnerados, pues es de su naturaleza el carácter subsidiario o supletorio.” (Radicación 1093 del 7 de septiembre de 1994) Debe advertir la Corte por otra parte, que la orden administrativa de personal del Comando del Ejército No. 1059 del 8 de febrero de 2010, por la cual se dispuso, entre otros, el retiro del actor, se fundó en el artículo 8 del Decreto 1793 de 2000, por el cual se expide el régimen de carrera y estatuto del personal de soldados profesionales de las fuerzas militares, que consagra como causal de retiro, entre otras, la disminución de la capacidad psicofísica; en concordancia con el acta del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía No. 3996 del 5 de noviembre de 2009, en la que se determinó que el actor era “no apto”; autoridad que es la competente para ello, en virtud de lo establecido en los artículos 2 y 14 del Decreto 1796 de 2000.

Ahora bien, la acción de tutela tampoco resulta procedente en forma transitoria, por la inexistencia de situaciones excepcionales que lleven a concluir en forma cierta la amenaza de un perjuicio irremediable. Frente a este punto, debe resaltarse que la procedencia de la acción de tutela no está ligada únicamente a la condición del accionante como sujeto de especial protección, sino a la inexistencia de otros medios de defensa judicial o a la configuración de un perjuicio irremediable, en los términos previstos en el artículo 86 de la Constitución Política.

Ha entendido esta Corporación que el perjuicio irremediable es aquel daño que en el ámbito material o moral padece una persona y que resulta irreversible, es decir, que de producirse sería imposible de borrar, pues sus efectos ya se habrán generado. Debe ser cierto, determinado y debidamente comprobado por el juez de tutela, quien además debe forzosamente concluir que tiene la característica de irreparable.

En el presente asunto no se encuentran demostradas las especiales y excepcionales condiciones señaladas por el actor para que se configure un perjuicio irremediable. Así por ejemplo, no existe prueba alguna de la carencia total de ingresos al punto de llegar a una vulneración de su mínimo vital; los registros civiles de nacimiento que acompañan la solicitud de amparo son de personas mayores de edad que en condiciones normales pueden proveerse su propia subsistencia y; respecto de los padres, no existe ningún elemento de juicio que demuestre su condición de dependencia. En definitiva, no encuentra la Sala en qué medida los derechos del actor, susceptibles de protección ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, se afectarían en una forma grave e irremediable sin la intervención perentoria del juez de tutela.

Así las cosas, habrá de confirmarse la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1.- Confirmar el fallo impugnado. 2.- Enterar de esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.-Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo pronunciado.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE