CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia 9 Corte Suprema de Justicia Tutela No. 27775 SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado ponente Tutela No. 27775 Acta No.10 Bogotá D.C., seis (06) de abril de dos mil diez (2010) Se procede a resolver la impugnación presentada por JOSE MARCELIANO RIASCOS RIASCOS, contra el fallo proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI, dentro de la acción de tutela que el recurrente instauró frente a la COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL.
Para el efecto se anotan los siguientes, I.
FUNDAMENTOS FÁCTICOS 1. Que la accionante labora en la Institución Educativa San Vicente, desde Julio de 1997, desempeñándose en el cargo de Auxiliar de Servicios Generales. 2. Que el 26 de diciembre de 2008, fue publicado o promulgado el Acto Legislativo 01 de 2008 en el Diario Oficial No. 47214, el cual para proteger a los empleados provisionales y en encargo, ordena su inscripción extraordinaria en carrera y suspender los trámites derivados del concurso. 3.
Que con fundamento en el Acto Legislativo 001 de 2008, la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL expidió la resolución 955 de 2009, por la cual estableció el cronograma de la V aplicación de la fase II, inscripciones que fueron hasta el 20 de agosto de 2009. 4. Que, mediante comunicado de prensa calendado 27 de agosto de 2009, la Corte Constitucional indicó que la sentencia C- 588 de 2009 declaró inexequible el Acto Legislativo 001 de 2008, 5.
Que la Resolución 1089 del 15 de octubre de 2009, se modificó, señalando que la inscripciones serían desde el “24 de agosto al 20 de agosto” –sic-, resolución que desinforma ya que para tal fecha ya se debían haber inscrito, citado y presentado a la segunda prueba. 6. Que si bien es cierto el 20 de agosto de 2009, concluyó la fecha para efectos de la inscripción en la segunda fase, también lo es, que no se había producido la sentencia C- 588 de 2008, ya que se comunicó el 27 de agosto del mismo año, momento en que la comunidad tuvo la oportunidad de conocerla. 7.
Que la Ley 790 de 2002 creó el Retén Social, en virtud del cual las empresas en liquidación no podían desvincular a las personas y, con ello se pretendía una estabilidad laboral y el respeto a la dignidad humana. 8. Que la Corte Constitucional mediante sentencia C-991 de 2003 declaró inexequible la norma que limitaba en el tiempo la protección proferida por el reten social.
Con base en los hechos anotados, se hacen las siguientes, II. PETICIONES a. Que se ordene a la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL señalar nueva fecha y hora, para la inscripción en la segunda fase del concurso público que permite acceder a la carrera administrativa. De modo subsidiario, b. Que de igual forma ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil, que le permita acceder a los beneficios de las circulares 053 y 054, de seguir en el proceso de la fase II actividad V. c. Que no sea ofertado el empleo que desempeña hasta que se termine la condición de retén social. d. Que como medida provisional, para garantizar la protección de sus derechos, se ordene al ente accionado que suspenda todos los trámites relacionados con los concursos de empleados públicos y, en especial, el correspondiente al cargo que ella desempeña, absteniéndose de realizar nombramientos, para evitarle un perjuicio no solo a ella sino a su familia.
III. DERECHOS FUNDAMENTALES PRESUNTAMENTE VULNERADOS La parte actora considera que se vulneran sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la dignidad, al trabajo al mínimo vital y a la estabilidad laboral.. IV. TRÁMITE Y FALLO DE PRIMERA INSTANCIA Mediante auto del 05 de febrero de 2010, la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI, avocó conocimiento de la acción de tutela; no concedió la medida de suspensión provisional, en razón a que de la prueba aportada al plenario no se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable, que requiera la aplicación de la medida para proteger los derechos fundamentales del accionante.
Así mismo ordenó oficiar a la Comisión Nacional del Servicio Civil, para que se sirva informar lo que a bien tenga sobre la acción de tutela y le solicito algunas pruebas. En el mismo auto ordenó integrar a la Institución Educativa San Vicente, para que se pronunciar sobre la presente acción y por último decidió oficiar a la Corte Constitucional para que allegue copia autentica de la sentencia C-588 de 2009.
En respuesta a la presente acción de tutela la Asesora Jurídica de la Comisión Nacional del Servicio Civil, en resumen, señaló que el accionante se inscribió para la convocatoria 001 de 2005 y en desarrolló de esta presentó la PRUEBA BASICA DE PRESELECCIÓN, correspondiente a la Fase I de la citada convocatoria, en la cual obtuvo un puntaje de 70 puntos encontrándose habilitado para continuar en la convocatoria.
Que el solo hecho de continuar laborando durante muchos años, después de vencido el término de provisionalidad, o de ser vinculado mediante nombramiento en un cargo de libre nombramiento y remoción, no genera automáticamente el derecho a ser inscrito en carrera administrativa. Las normas que contemplaban la posibilidad de inscripción extraordinaria fueron declaradas inexequibles por la Corte Constitucional, al considerar que a la luz de la Constitución Política, la única forma de ingreso a la carrera es mediante concurso.
Que al accionante al igual que a todos los participantes del concurso se les dieron a conocer las diferentes etapas de la convocatoria, a través de la página web de la CNSC medio idóneo que desde un principio quedó establecido como la forma de tener conocimiento de los procesos de selección, así como se les permitió en igualdad de condiciones, presentar las pruebas correspondientes a la fase I y, continuar a la fase II.
Por último señaló que la Comisión no ha vulnerado derecho fundamental alguno al accionante pues su actuación se ha ajustado a las normas jurídicas vigentes y a las órdenes provenientes de los jueces constitucionales. Mediante providencia del 17 de febrero de 2010, la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI, denegó el amparo pretendido por el accionante.
Para ello considero en síntesis que, el accionante tiene acciones ante la jurisdicción contencioso administrativa contra los actos de la CNSC, que no ha agotado, por lo que se están sustituyendo estas por la subsidiaria sin existir ese perjuicio irremediable que la haga procedente. Que el artículo 6 del Decreto 2591 de manera categórica señala la improcedencia de la acción de tutela “Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto.
Como son los actos relacionados con la Convocatoria 01 de 2005 de la Comisión Nacional del Servicio Civil. Respecto al reten social advierte que no obra prueba alguna que indique que la Institución Educativa San Vicente se encuentra en proceso de estructuración, supresión o modificación de su planta de personal, para que proceda el estudio y alcance del pretendido reten social en dicha institución. V. DE LA IMPUGNACIÓN A folio 84 del expediente obra un informe del citador de la Sala Laboral del Tribunal, donde comunica a la secretaria que en cumplimiento de sus funciones se comunicó vía celular con el accionante, ya que reside en la ciudad de Buenaventura y procedió a darle lectura al resuelve del fallo proferido, manifestándole el señor RIASCOS RIASCOS que impugnaba la decisión. VI.
CONSIDERACIONES La Constitución de 1991 consagró la acción de tutela como uno de los mecanismos para garantizar la eficacia de los derechos fundamentales. De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Revisado el caso que nos ocupa y la documental que obra en el expediente, considera la Sala que la impugnación que presenta el accionante, no está llamada a prosperar. En primer lugar, se debe señalar que el accionante a pesar de estar informado de las diferentes etapas que comprendían el desarrollo de la convocatoria, y haber participado en las pruebas de la fase I en condiciones de igualdad con los demás participantes quedando habilitado por su puntaje para continuar, no realizó su inscripción a la fase II en las oportunidades señaladas.
En segundo lugar, no se entiende porque la parte actora cita la Resolución 1089 de 2009, que modificó la Resolución 955 de 2009, para decir que ella desinforma, cuando esta hace alusión al cronograma de actividades de la V aplicación de la Fase II de la Convocatoria para los empleados de los niveles Asesor y Profesional no convocados a concurso, y no al cronograma para empleos de los niveles técnico y asistencial, al que debía ceñirse por pertenecer su empleo de auxiliar de servicios generales al nivel asistencial.
Así las cosas, no advierte la Sala en este caso, que se haya presentado una violación al debido proceso, pues la Comisión Nacional del Servicio Civil ha cumplido con el procedimiento señalado para el desarrollo de las fases y aplicaciones de la convocatoria, con su debida publicidad a través de la pagina web de la entidad. Por lo dicho, en ningún momento se demostró que se existiera desinformación o actuación atribuible a la accionada que afecte el debido proceso.
De otra parte, en un caso similar, esta Sala de Casación Laboral, en punto al retén social cuya aplicación reclama el petente, señaló: “ Ahora bien, y en cuanto a la solicitud que hace la accionante relacionada con “el empleo que desempeño no sea ofertado hasta que se termine la condición de Reten (sic) Social…”, resulta que no es dable impartir una orden como la que pretende, por las breves razones que se pasan a exponer: La Ley 790 de 2002 se profirió con la finalidad de renovar y modernizar la estructura de la Rama Ejecutiva, y para desarrollar su objetivo se contempló la fusión de entidades u organismos nacionales y, por supuesto, la supresión de cargos.
No obstante, esa norma estableció en su artículo 12, la protección especial a algunas personas mediante la política denominada “retén social”, garantizando la estabilidad laboral a las madres cabeza de familia sin alternativa económica y por extensión a los padres, a los limitados física, mental, visual o auditivamente y aquellos que cumplieran los requisitos de edad y tiempo de servicios para disfrutar de su pensión en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación. De allí que se concluya que basta la comprobación de alguna de las situaciones establecidas en la mencionada norma para ser acreedor o acreedora del retén social.
De acuerdo con lo expuesto, y de la prueba documental que reposa en el plenario, la Sala observó que el caso de la señora Fanny María Saavedra Villegas no se adecua a las previsiones del artículo 12 de la Ley 790 de 2002, porque no demostró ser madre cabeza de familia sin alternativa económica ni acreditó que cumpliera con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de la pensión de jubilación en los próximos de 3 años; y lo más importante, no demostró que se encontraba laborando en una entidad en liquidación”.
(Tutela 27599. 16 de marzo de 2010). Es que de la hermenéutica de la ley 790 de 2002 su órbita de competencia se orienta única y exclusivamente a proteger entre otros, la estabilidad laboral reforzada de las madres o padres cabeza de familia que hagan parte del proceso de reestructuración administrativa de la rama ejecutiva del orden nacional, previo cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley para el reconocimiento de tal calidad.
Con base en lo anterior, revisada la documental que se aportó a la presente acción de tutela, no queda duda que la accionante no cumple con ninguno de los presupuestos legales para el reconocimiento del retén social. Finalmente, ha de advertirse que cuando el accionante no se encuentra de acuerdo con las decisiones que en el transcurso de la convocatoria ha adoptado la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, para ello cuenta con los recursos legales que contra ellas pueden interponerse; así como también con las acciones legales que ante la jurisdicción competente podía intentar en procura de la protección de sus derechos, por ser el juez natural el único facultado para protegerlos, teniendo en cuenta la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- CONFIRMAR el fallo proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI, dentro de la acción de tutela instaurada por JOSE MARCELINO RIASCOS RIASCOS, contra LA COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL.
SEGUNDO. - NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito. TERCERO.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO