CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela Impugnación 27.622 LUIS GUILLERMO JARAMILLO MEJÍA Tutela Impugnación 27.622 LUIS GUILLERMO JARAMILLO MEJÍA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 1 MAGISTRADO PONENTE ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN APROBADO ACTA No.01 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de enero de dos mil siete (2007).
ASUNTO Con fundamento en lo dispuesto en el Acuerdo 054 de 12 de octubre de 2006, dictado por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, se resuelve la impugnación formulada a través de apoderado judicial por el señor Luis Guillermo Jaramillo Mejía contra el fallo de 9 de noviembre del mismo año, mediante el cual la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, concedió la tutela interpuesta contra la Oficina de Bonos Pensionales –OBP- del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
A la acción fueron vinculados el Instituto de Seguros Sociales, en adelante I.S.S., la A.F.P. Porvenir S.A. y el Fondo Metropolitano de Seguridad “Metroseguridad” de Medellín.
ANTECEDENTES 1. Hechos Dice el actor que el 1 de octubre de 1998, se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por la A.F.P. Porvenir, por lo cual se generó el derecho a un bono pensional tipo A, modalidad 2, compuesto por un cupón principal a cargo de la accionada y una cuota parte a cargo del I.S.S.. Una vez adelantado el trámite de conformación de su historia laboral, el 6 de junio de 2004, Porvenir S.A. solicitó la emisión del bono pensional.
La OBP lo emitió mediante resolución 2174 de 8 de junio de 2004, por valor de $875.725, con base en el salario devengado a 30 de junio de 1992 ($1.034.400) y estableció como fecha de redención el 29 de julio de 2006. Lo anterior, de conformidad con los artículos 67 de la Ley 100 de 1993, 20 del decreto 178 de 1995 y el literal a) del artículo 5º del decreto 1299 de 1994.
El 23 de junio de 2006, el jefe de la OBP requirió a Porvenir S.A. para que con base en la sentencia C-734 de 2005 solicitara la anulación del bono pensional. Ni la administradora ni el actor lo hicieron; sin embargo, el 17 de julio siguiente, -faltando 17 días para la redención- la OBP informó a Porvenir S.A. por medio electrónico que el bono había sido anulado.
Pese a lo anterior, el 3 de agosto de 2006, Porvenir S.A. efectuó el cobro del valor del bono pensional porque ni el actor ni la administradora han sido notificados de resolución alguna que lo anule. A la fecha la OBP no ha efectuado el pago del mismo, lo cual desconoce el derecho adquirido del actor a acceder a su pensión de vejez. 2. Respuesta de las entidades accionadas 2.1.
Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público En el escrito de impugnación y solicitud de nulidad contra el fallo de 30 de agosto de 2006 presentado el 31 de agosto del mismo año dentro de este mismo trámite, explica que la acción de tutela es improcedente porque el bono pensional del actor había sido emitido inicialmente con un error grave en la fecha de corte, que hacía necesario reliquidarlo.
Esto por cuanto el bono fue emitido con la información reportada por Porvenir en la que se consignó como fecha de corte el 1 de septiembre de 1998 (afiliación al régimen de ahorro individual) y no el 1 de julio de 1995 como correspondía al tenor de lo dispuesto en la circular externa No. 58 de la Superintendencia Bancaria, pues fue a partir de este momento que el accionante probablemente se vinculó con el empleador Municipio de Medellín y cotizó al I.S.S. después de que hubiera estado desafiliado desde el 25 de julio de 1991, cuando tal situación fue reportada por su antiguo empleador (Polímeros S.A.).
En este caso entonces lo procedente es la reliquidación del bono pensional con la emisión de un nuevo bono tipo A, modalidad 2, cuyo único emisor y contribuyente es la Nación por el tiempo cotizado por el actor antes del 1 de abril de 2004, y el reintegro de los aportes por parte del I.S.S. de los valores correspondientes a las cotizaciones efectuadas por aquel con posterioridad a la mencionada fecha y hasta el momento en que se trasladó a Porvenir AFP.
Lo anterior es posible gracias a que los bonos pensionales pueden reliquidarse cuando aún no se encuentran en firme, esto es, cuando no se han negociado, según lo disponen los artículos 17 de la Ley 549 de 1999 y 24 del Decreto 1513 de 1998. 2.2. Porvenir S.A.. Confirma los hechos manifestados por el accionante en el escrito de demanda y precisa que efectuó los trámites tendientes a la emisión del bono pensional reconocido mediante resolución 2174 de 2006, para lo cual ingresó la información remitida por el I.S.S..
No obstante, no fue pagado oportunamente debido a la errada interpretación de la OBP del Ministerio accionado sobre las normas aplicables al caso y de la sentencia C-734 de 2005 de la Corte Constitucional. De conformidad con el artículo 13 del decreto 1748 de 1995, ingresó como fecha de corte la del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad.
El 23 de junio de 2006, recibió un oficio del Ministerio accionado en el que solicitaban autorización para anular el bono pensional del actor con base en la sentencia C-734 de 2005, pero después de cumplida su fecha de redención, recibió el 23 de agosto siguiente otra comunicación de la misma cartera en la que se hizo referencia a presuntos errores detectados en la liquidación del bono, a raíz de la entrega de un archivo laboral masivo por parte del I.S.S..
Coincide con el accionante en que la resolución de emisión del bono pensional no puede ser revocada sin el consentimiento del titular, por lo que si el Ministerio advirtió irregularidades debe demandar su propio acto mediante una acción de lesividad ante la jurisdicción de lo contencioso. Finalmente explica que se encuentra dentro del término legal de 4 meses para resolver sobre la solicitud pensional presentada el 31 de julio de 2006. 2.3.
Instituto de Seguros Sociales Informa que el actor cotizó al I.S.S. antes de la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, hasta el 25 de julio de 1991, y que estaba inactivo a 1 de abril de 1994. Por lo tanto, corresponde al I.S.S. efectuar la devolución de las cotizaciones realizadas al afiliarse nuevamente a esta entidad con posterioridad a la vigencia de la mencionada ley, porque la fecha de corte es la de esta afiliación y no la del traslado al régimen de ahorro individual. 2.4.
Fondo Metropolitano de Seguridad “Metroseguridad” de Medellín. Extemporáneamente informó que se considera ajena a los hechos manifestados en la tutela y precisó que el actor estuvo vinculado a la entidad desde el 7 de mayo de 1997 al 31 de diciembre del mismo año, término dentro del cual estuvo afiliado al “ sistema de seguridad social y pensiones ”.
LA SENTENCIA IMPUGNADA Concede la tutela, porque no es posible aplicar de manera retroactiva la sentencia C-734 de 2005. En tal sentido, la accionada no podía disminuir el monto inicialmente reconocido a favor del actor, ni abstenerse de poner a disposición de Porvenir, el valor del bono pensional en la fecha de redención. LA IMPUGNACIÓN La OBP del Ministerio accionado impugnó la sentencia por cuanto por segunda vez se vulneró su derecho de contradicción pues pese a que esta Sala mediante proveído de 10 de octubre de 2006 declaró la nulidad de la actuación con el objeto de que se la vinculara junto con Porvenir S.A., el I.S.S. y Metroseguridad, ello no fue efectuado y sólo le fue notificado el nuevo fallo, en el que tampoco se tuvieron en cuenta los argumentos plasmados en el escrito de impugnación inicialmente presentado por la OBP contra el fallo de 30 de agosto de 2006.
CONSIDERACIONES La Sala declarará de nuevo la nulidad de lo actuado por las siguientes razones: En el auto de 10 de octubre de 2006, proferido por la Corte dentro de esta misma actuación, mediante el cual se declaró la nulidad de lo actuado, claramente se advirtió que se hacía necesario integrar adecuadamente el contradictorio con la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Porvenir S.A., Metroseguridad S.A. y el I.S.S. Según se desprende con nitidez del expediente, en parcial cumplimiento a lo dispuesto por la Sala que fungió como a d quem en sede de tutela, el Tribunal de instancia vinculó a los mencionados accionados, salvo al primero de ellos.
En efecto, se observa que tal como lo manifestó el mencionado Ministerio en el nuevo escrito de impugnación, el A quo omitió por segunda vez dar traslado de la acción de tutela a esa entidad, con lo cual de nuevo le impidió el ejercicio oportuno de su derecho de defensa en su componente de contradicción, circunstancia que condujo al tribunal de tutela a ignorar los argumentos defensivos con que cuenta el accionado dentro de este trámite.
Teniendo en cuenta que con la decisión que pudiera impartirse en sede de tutela, podrían resultar eventualmente afectados los intereses de la OBP del aludido Ministerio se hace necesario integrar adecuadamente el contradictorio, con el fin de garantizarle su derecho a la defensa. Igualmente, teniendo en cuenta que existe incertidumbre acerca de la fecha de corte del bono pensional del actor, pues la respuesta extemporánea de Metroseguridad indica una afiliación al régimen de prima media con prestación definida en el año 1997, pero existe un indicio de vinculación anterior entre el 1 de agosto de 1994 y el 30 de enero de 1996, con el Municipio de Medellín, es claro que para integrar correctamente el contradictorio también es necesario vincular al ente territorial mencionado.
Por tal razón, se invalidará nuevamente lo actuado a partir, inclusive, del segundo fallo emitido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá y se ordenará el envío de las diligencias a esa sede para que efectivamente vincule a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y al Municipio de Medellín, perfeccione el contradictorio y decida la tutela.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas No. 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. DECLARAR la nulidad de lo actuado a partir de la sentencia de 9 de noviembre del año en curso, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, para que vincule a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y al Municipio de Medellín, restablezca la controversia y prosiga el trámite de la acción. Las pruebas obtenidas conservan su validez.
Segundo. Retornar el asunto al Tribunal Superior de Bogotá.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria PAGE 13