SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia 10 9 República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 27445 SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS JAVlER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación 27445 Acta No. 6 Bogotá D.C., dos (2) de marzo de dos mil diez (2010). Se procede a resolver la impugnación presentada por GUSTAVO LÓPEZ MENDIETA quien actúa como agente oficioso de AGAPITA ORTIZ VIUDA DE TIBANÁ, contra el fallo proferido por la SALA DE CASACIÓN CIVIL DE LA CORE SUPREMA DE JUSTICIA dentro de la acción de tutela que la recurrente instauró contra el JUZGADO SÉPTIMO CIVIL DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ extensiva a la SALA CIVIL DEL TRIBUNAL SUPERIOR de la misma ciudad integrada por los magistrados Jorge Eduardo Ferreira Vargas, Manuel Alfonso Zamudio Mora y Álvaro Fernando García Restrepo.

Para el efecto se anotan los siguientes, I.

FUNDAMENTOS FÁCTICOS 1. Que Agapita Ortiz Tibaná tiene más de 97 años y fue demandada por su hijo Ernesto Tibaná en proceso ordinario No. 2004-0265 cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Séptimo Civil del Circuito de esta ciudad. 2. Que se efectúo la notificación personal de la demandada mediante envío de citatorio y aviso judicial, pero dada su avanzada edad y su lamentable estado físico, de salud y mental, no pudo buscar la oportuna asistencia de un profesional del derecho. 3.

Que le reconoció poder, firmando a ruego, a Adiela Medina Agredo, quien le sustituyó el poder al hoy agente oficioso; no obstante, cuando éste se otorgó ya había vencido el término legal para contestar la demanda y hacer uso del derecho de defensa que la ampara. 4. Que presentó incidentes de nulidad y recursos dentro del proceso, con el fin de demostrar la vulneración de los derechos constitucionales y garantías procesales, pero no fue escuchado.

Con base en los hechos anotados, se hacen las siguientes, II PETICIONES a. Que previo el rito procesal, propio de la acción de tutela, mediante sentencia se protejan los derechos fundamentales de Agapita Ortiz de Tibaná al debido proceso, defensa, igualdad y equidad de las partes y protección a las personas de la tercera edad. b. Que como consecuencia, se declare la nulidad de todo lo actuado dentro del proceso ordinario No.2004-0265, desde cuando se notificó personalmente el auto admisorio de la demanda y hasta la fecha, con el objeto de que pueda ejercer su legítimo derecho a la defensa.

III. TRÁMITE Y FALLO DE PRIMERA INSTANCIA La petición de amparo constitucional fue tramitada por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, que puso fin a la primera instancia mediante fallo del 20 de enero de 2010 denegando la protección solicitada, tras advertir que quien actúa como agente oficioso en este trámite constitucional, aduciendo calidad de apoderado judicial de la demandada en escrito de 20 de octubre de 2009 propuso incidente de nulidad con base en la causal 8ª del artículo 140 C.P.C.m, el cual fue declarado infundado por el Juzgado Séptimo Civil del Circuito de esta Ciudad, decisión que no fue atacada por el apoderado judicial, por lo que resulta evidente su improcedencia. IV.

IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el agente oficioso de Agapita Ortiz Viuda de Tibaná presentó impugnación en la que señala que lo que busca es proteger los derechos de la anciana mujer de nacida e 13 de marzo de 1912, dentro del proceso ordinario que tramita el Juzgado Séptimo Civil del Circuito, en razón a que por su edad avanzada y a su lamentable estado de salud, cuando confirió poder especial a un profesional del derecho ya habían precluído los términos para contestar la demanda impetrada en su contra.

Agregó que el amparo lo está solicitando, “ no porque me hayan negado o no los incidentes de nulidad sino por cuanto la accionante por hallarse en una situación lamentable de salud en todos los aspectos, derivada de una edad tan elevada no se encontraba, ni se encuentra en sus cabales para buscar la oportuna asistencia del profesional del derecho, quien está protegida por nuestra Constitución Política conforme así lo disponen los artículos 46, 47 y concordantes ”.

V. CONSIDERACIONES La vía preferente de la tutela, establecida en el artículo 86 de la Constitución Política, permite a todo ciudadano acudir a la Rama Judicial en busca de una orden que impida un acto amenazante o lo suspenda, siempre que se trate de proteger ciertos y determinados derechos, definidos como fundamentales. Como se ha repetido en varias oportunidades el mecanismo preferente y sumario que ocupa la atención de la Sala, fue instituido por el constituyente de 1991 con un carácter meramente subsidiario y residual, que comporta que la súplica de amparo no se abre paso, cuando la persona presuntamente agraviada o amenazada en sus derechos fundamentales tiene o tuvo a su disposición otros medios de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como instrumento transitorio para evitar un perjuicio irremediable, este último, en todo caso, debe estar debidamente demostrado, lo que no ocurre en el caso de marras.

En el trámite de los procesos, los funcionarios judiciales están obligados a proteger los derechos fundamentales, lo cual significa que sólo en casos excepcionales, cuando la decisión encarna un desconocimiento grave, injustificado y desproporcionado del orden jurídico, puede recurrirse a la tutela. En ese sentido esta Corporación ha sostenido, que tal acción es esencialmente subsidiaria, y que no posee el carácter de recurso adicional, ni permite volver sobre la causa litigiosa, ni a etapas procesales ya precluidas, a partir de peticiones que no le fueron solicitadas dentro del proceso.

En este orden de ideas, pronto se advierte que el amparo suplicado no está llamado a prosperar, toda vez que, como lo advirtió la Sala de Casación Civil de esta Corporación, el ahora agente oficioso de Agapita Ortiz viuda de Tibaná, actuando como su apoderado en el proceso ordinario que en su contra adelanta Ernesto Tibaná no hizo uso de recurso de apelación contra el auto del 21 de enero de 2009 que declaró infundado el incidente de nulidad, lo que de conformidad con el numeral 1º del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 torna en improcedente el amparo suplicado.

Es claro que el no presentar los recursos de ley contra la providencia que declaró infundado el incidente de nulidad, nada tuvo que ver la avanzada edad de la susodicha señora, ni con su lamentable estado de salud, fue más bien negligencia del profesional del derecho que perdió una oportunidad valiosa para que el juez de segunda instancia se pronunciara sobre la legalidad de la notificación efectuada a la demandada, oportunidad que en todo caso no es posible rescatar a través de este medio subsidiario y residual.

Por lo demás no son de recibo los argumentos del impugnante respecto de que no interpone la acción de tutela porque le hayan negado o no los incidentes de nulidad, pues lo que pretende por este medio, so capa de la vulneración de los derechos fundamentales de la señora Ortiz viuda de Tibaná, no es nada diferente a obtener la nulidad de lo actuado desde la notificación de la demanda a la parte demandada, súplica que le ha resultado adversa a través de incidentes de nulidad.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO.- SE CONFIRMA el fallo proferido por la SALA DE CASACIÓN CIVIL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, dentro de la acción de tutela instaurada por GUSTAVO LÓPEZ MENDIETA quien actúa como agente oficioso de AGAPITA ORTÍZ VIUDA DE TIBANÁ, contra el JUZGADO SEPTIMO CIVIL DEL CIRCUITO DE BÓGOTÁ extensiva a la SALA CIVIL DEL TRIBUNAL SUPERIOR de la misma ciudad.

SEGUNDO. -

NOTIFÍQUESE a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito. Artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Artículo 32 y 33 ejusdem.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Aunque comparto la decisión adoptada, debo aclarar que en mi opinión la acción de tutela no procede contra providencias judiciales, en virtud de los principios de autonomía e independencia de los jueces, columna vertebral de todo Estado de Derecho, tal como durante mucho tiempo y de manera pacífica y reiterada lo consideró esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, con apoyo en varios argumentos jurídicos sólidos que mantienen plena vigencia. Para no abundar en esas serias razones, suficientemente conocidas y que ahora no son compartidas por la mayoría, estimo suficiente remitirme a lo que argumentó la Sala en fallo del 29 de octubre de 1998: “Conforme lo ha dicho en múltiples ocasiones esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, la declaración de inconstitucionalidad de los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991, en los cuales se permitía el ejerci​cio de la acción de tutela contra providencias judiciales, retiró de nuestro ordenamiento jurídico el único aparente fundamento que existía para la procedencia de dicha acción contra cualquier providencia que en desarrollo de un proceso o actuación judicial se profiera.

“Como la misma Constitución Nacional establece en su artículo 243 que los fallos que la Corte Constitucional dicta en ejercicio del control jurisdiccio​nal "hacen tránsito a cosa juzgada constitucional", disponiendo igualmente que "ninguna autoridad podrá reproducir el contenido material del acto jurídico declara​do inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre la norma ordinaria y la Constitución", se cae de su peso, o por lo menos así lo considera esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, que mientras no sean modificados los artículos 1º, 228, 229 y 230 de la Consti​tución en vigor, no es posible "reproducir el contenido material del acto jurídico declarado inexequible por razones de fondo", vale decir, el contenido material de los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991, ni tampoco soslayar el efecto de cosa juzgada constitucional del fallo de la Corte Constitucional mediante el expediente de calificar la sentencia o la providencia judicial que le pone fin al proceso, de ser algo distinto a lo que por su naturaleza, forma y contenido son dichas actuaciones judiciales.

Con el acostumbrado respeto, Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA