CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 9 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 26815 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No. 26815 Acta No. 01 Bogotá D.C., veintiséis (26) de enero de dos mil diez (2010) Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por el Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior “ICFES” contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 6 de noviembre de 2009, dentro de la acción de tutela que Alexis Molina Jaramillo promovió contra el ente recurrente y asimismo contra la Comisión Nacional del Servicio Civil.

I.

ANTECEDENTES Alexis Molina Jaramillo, por conducto de apoderado judicial, instauró acción de tutela para que le sean amparados sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y trabajo, presuntamente vulnerados por el Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior “ICFES” y la Comisión Nacional del Servicio Civil. En sustento de su petición de amparo señaló que en virtud del Acuerdo 051 del 25 de marzo de 2009, la Comisión Nacional del Servicio Civil realizó “las convocatorias para concurso abierto de méritos de Directivos Docentes y Docentes, para proveer las plazas vacantes de las Instituciones Educativas Oficiales del Municipio de Itagüí”; que en desarrollo de las etapas del concurso, presentó las pruebas de aptitudes, competencias básicas y psicotécnicas que arrojaron un resultado desfavorable, por lo que no pudo continuar en el mismo, dado el carácter de eliminatorio de aquéllas pruebas.

Indicó que se presentaron las siguientes irregularidades en el desarrollo de tales pruebas: la primera, consistente en que “no se advirtió por parte de los delegados del Icfes que dos (2) de las preguntas tenían problemas en su formulación; como tampoco se advirtió cuáles eran y mucho menos que no debían contestarse”; la segunda, que “al momento de la calificación el porcentaje se calculó sobre 100 preguntas como 100% y no sobre 98 como 100%; lo que desequilibró la ecuación de la prueba y por lo tanto cambió las condiciones de la misma”; la tercera, que al calificar el examen y promediarlo sobre 100 preguntas y no sobre 98, “se rompe el equilibrio de la prueba, lo cual deriva en una desventaja para el concursante, porque el umbral planteado para aprobar del 70% se disminuiría como consecuencia de la anulación de las dos (2) preguntas o tendría que validarle las dos preguntas anuladas y calificarle sobre 100, sin romper el equilibrio de la misma”.

Adujo haber elevado el reclamo en su debida oportunidad, sin haber obtenido resultado favorable; se quejó de la manera como el Icfes evacuó las miles de reclamaciones, esto es, de manera conjunta; dijo que, en todo caso, “se debió expresar que para la aprobación global del examen había que sacar un mínimo de 70% sobre el 100% entre las pruebas evaluadas” y que, “la prueba psicotécnica no debió ser evaluada al menos en esta etapa del concurso, porque no tuvo ningún peso sobre el resultado del examen y por el contrario, lo que generó fue una desventaja con carácter de perjudicial a los evaluados en alto grado”.

Manifestó también su inconformidad frente a la manera como se calificó la prueba de aptitudes y competencias, pues dice que mientras para los docentes se aprueba con un 60%, para los directivos docentes, se exige el 70%. Con fundamento en lo expuesto en precedencia, solicitó al juez de tutela ordenar al Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior “ICFES”, “recalificar el examen (…) sobre 30 preguntas validando las dos anuladas, caso en el cual el puntaje sería de 71,43%; puntaje con el cual accedería a la siguiente fase del concurso”.

Subsidiariamente pretende que se ordene al Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior “ICFES” “bajar el umbral de acuerdo con los principios de legalidad, igualdad, objetividad y transparencia a 68,6%, dado la supresión de las dos preguntas posteriores a la presentación del examen y la calificación, lo cual traería como consecuencia poder continuar en la siguiente fase del concurso”.

La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín dio trámite a la acción de tutela por auto del 28 de octubre de 2009. Dentro del término de traslado correspondiente, el Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior “ICFES” informó, entre otras cosas, que dio respuesta a las múltiples reclamaciones elevadas por los participantes, lo cual hizo “de manera conjunta”, y que en dicha oportunidad se aclaró la manera como fue calificada la prueba de aptitudes y competencias básicas; que la acción de tutela no debe salir avante en la medida en que el actor está haciendo uso de ella ante la inconformidad obtenida en relación con el puntaje obtenido.

Por su parte, la Comisión Nacional del Servicio Civil alegó que “no ha incurrido en violación a los derechos fundamentales del accionante y que el ICFES dio respuesta a su reclamación en los términos señalados en la convocatoria y en las normas vigentes”. El Tribunal profirió fallo el 6 de noviembre de 2009. Tras considerar que no hay duda de que “ la prueba de aptitudes de carácter eliminatorio y clasificatorio, constaba de tres secciones a saber: prueba de aptitud numérica, con 30 preguntas y un valor del 30%; prueba de aptitud verbal, con 39 preguntas y un valor del 30% y prueba de competencias generales, con 40 preguntas y un valor del 40% ” concluyó que al haber sido “ excluidas de la calificación” de la prueba numérica, dos de las treinta preguntas, resultaba “lógico que el umbral se reduzca a 28 y sobre éste total cuantificar el 30%” del valor de dicha prueba, con lo cual el puntaje final del accionante sería de 73,43 que le permitiría pasar a la siguiente fase del concurso.

Como consecuencia de ello y de que “la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ” resulta “ineficaz, dado que el concurso de méritos avanza rápidamente”, resolvió ordenar a la Directora del Icfes, “que dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la notificación de esta providencia, califique nuevamente la prueba de aptitud numérica presentada por el señor Alexis Molina Jaramillo (…) tomando en cuenta la exclusión de las preguntas 39 y 47 y a partir de este resultado, ponderar el puntaje total” y que “en el evento en el que el puntaje resulte superior a 70, se ordena a la Comisión Nacional del Servicio Civil (…) que incluya al accionante dentro del proceso del concurso de méritos para Directivos Docentes y Docentes del Municipio de Itagüí, para lo cual contará con un término de 30 días”.

El Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior “ICFES” impugnó la decisión del Tribunal. Señaló que dentro de los interrogantes que se absolvieron a los participantes estaba el de si era posible efectuar una nueva revisión manual de resultados tanto de las pruebas de aptitudes y competencias básicas como de la psicotécnica, frente a lo cual se dijo que “teniendo en cuenta que las reclamaciones sólo se contraen a solicitar una revisión general de los resultados, se estima que ésta resultaría inocua toda vez que la garantía de exactitud de los resultados está dada por las auditorias periódicas que realiza el Icfes al funcionamiento de los equipos y de los procesamientos, sobre los cuales no procede una revisión manual”.

II. CONSIDERACIONES Si bien es cierto, el accionante planteó varias inconformidades en su escrito de tutela, el Tribunal dio razón a la relacionada con el hecho de que se ha debido ponderar el resultado de la prueba de aptitud numérica, sólo con base en 28 de las 30 preguntas anunciadas, frene a lo cual, el ICFES reparó en su momento con el argumento de que “no es posible revisar nuevamente su examen, pues dicha revisión se hizo mediante un procedimiento técnico que no ofrece margen de error lo cual está garantizado por las auditorias periódicas que realiza el ICFES al funcionamiento de los equipos y los procesamientos utilizados para dicha calificación”: Así las cosas, la Sala pasa a estudiar las razones por las cuales habrá de revocarse el fallo impugnado, para en su lugar denegar la protección constitucional invocada por el señor Molina Jaramillo.

Importa recordar que la específica y restringida finalidad que el artículo 86 de la Constitución Política le otorgó a esta acción es la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales “cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”; además la norma prevé que la acción “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.

Bien se sabe que la acción de tutela es una herramienta que el legislador ha consagrado como una vía expedita para que la persona afectada en sus derechos fundamentales por una acción u omisión de la autoridad pública, pueda obtener el amparo de los mismos; sin embargo, al tenor de lo dispuesto por el numeral 1° del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, resulta improcedente acudir a ella cuando el interesado cuenta con la posibilidad de acudir a otros mecanismos de defensa judicial, y ello se explica dada la naturaleza residual y subsidiaria de aquélla.

Así lo ha señalado esta Corporación en innumerables fallos en los que se ha pronunciado de la siguiente manera: “Conforme a los parámetros previstos por el artículo 86 de la Constitución Nacional, la acción de tutela es improcedente en aquellos casos en que los afectados dispongan de otro medio de defensa judicial, excepto cuando se utiliza como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable ” “Por ello, se ha estimado que no es viable su ejercicio cuando pretermitan las acciones judiciales ordinarias o especiales que las leyes han consagrado como los mecanismos más idóneos para que las personas puedan lograr el reconocimiento de sus derechos cuando consideren que los mismos han sido vulnerados, pues es de su naturaleza el carácter subsidiario o supletorio.” (Radicación 1093 del 7 de septiembre de 1994) Y en la sentencia del 4 de febrero de 2003, radicación No. 017-2003-00003, esta Sala de la Corte asentó: “ no puede utilizarse la tutela como una alternativa judicial para reemplazar los procedimientos ordinarios, también previstos para administrar justicia y reconocer los derechos consagrados en la Carta Política.

“Se recuerda lo anterior, por cuanto resulta incuestionable en el proceso que el accionante cuenta con otro medio de defensa judicial, cual es el de acudir en demanda ante la Jurisdicción contenciosa administrativa, para obtener, de asistirle razón, la invalidez del acto administrativo que lesiona sus intereses.” Tiene entonces el accionante la posibilidad de instaurar las acciones legales pertinentes, mediante las cuales el juzgador decida, en el escenario natural para el efecto, si le asiste o no razón en sus pedimentos, pues no es a través de esta herramienta constitucional que se puede debatir un asunto que envuelve un conflicto de la índole como el que plantea en su escrito.

Amén de lo dicho, no se evidencia que con la actuación denunciada se le cause al actor un perjuicio con el carácter de irremediable, es decir, un daño en el ámbito material o moral que resulte irreversible y que obligue a conceder el amparo como mecanismo transitorio. Por último cumple decir que, en realidad, impartir una orden como la que pretende el peticionario, implicaría desconocer el derecho fundamental de los demás participantes, quienes, según puede inferirse, presentaron las pruebas llevadas a cabo en la etapa preliminar del concurso, en las mismas condiciones que el primero. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1.- Revocar el fallo impugnado, para en su lugar denegar el amparo impetrado. 2.- Enterar de esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. 3.-Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo pronunciado.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE