CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 7 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 26781 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No. 26781 Acta No. 03 Bogotá D.C., diecinueve (19) de enero de dos mil diez (2010) Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por Blanca Nubia Mora Montes contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 5 de noviembre de 2009, dentro de la acción de tutela que aquélla promovió contra el Ejército Nacional.

I.

ANTECEDENTES La señora Blanca Nubia Mora Montes, “actuando en nombre y representación” de su hijo Jesús Arbey Moreno Mora “quien se encuentra actualmente en imposibilidad de actuar judicialmente”, instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad, educación, libertad y libre movilidad de éste último, presuntamente vulnerados por el Ejército Nacional, con fundamento en los hechos que se resumen a continuación. Indicó que el día 19 de mayo de 2009, el joven Jesús Arbey Moreno Mora fue reclutado por el Ejército Nacional a fin de que prestara el servicio militar obligatorio, como soldado bachiller; que en ese momento se encontraba “adelantando estudios superiores”; que a la fecha, el joven cumplió más de diecisiete (17) meses al servicio de la institución castrense y que a pesar de haber solicitado en varias ocasiones al comandante del batallón su retiro, su requerimiento no ha sido resuelto.

Adujo que con ocasión de la reticencia de la institución a solucionar el asunto, acudió a la Defensoría del Pueblo para que su hijo fuera dado de baja en consideración a que el término legal de doce (12) meses ya se había cumplido, lo cual aún no ha sucedido. Indicó la accionante que la abogada del Batallón FUDRA, al cual fue incorporado su hijo, le ha indicado al primero que la solicitud para ser desincorporado debe elevarse ante la Dirección de personal del Ejército Nacional y no ante la Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas, como en efecto sucedió. Teniendo en cuenta entonces que su hijo cumplió con el término de que trata la Ley 48 de 1993, esto es, doce (12) meses, para la modalidad de soldados bachilleres, y que actualmente se encuentra retrasando sus estudios superiores, solicitó al juez de tutela ordenar al Ejército Nacional proceder con la desincorporación de su hijo y expedir la libreta militar correspondiente, así como un certificado de buena conducta.

La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá dio trámite a la acción de tutela por auto del 23 de octubre de 2009. Dentro del término de traslado correspondiente, se incorporaron al plenario los siguientes escritos: El primero, suscrito por el Comandante del Batallón Fudra, mediante el cual alegó falta de legitimación por activa en cabeza de la gestora de la acción de tutela con el argumento de que el joven Moreno Mora “se encuentra en el Municipio de la Macarena y en dicha jurisdicción existen juzgados”; por otra parte alegó que en su condición no tiene la potestad para proceder como el representado pretende, pues no es el nominador, razón por la cual envió oficio el 16 de octubre de 2009 a la Dirección de Personal del Ejército Nacional, Sección Altas y Bajas, que es la competente para tales fines.

El segundo, suscrito por el Subdirector de Personal del Ejército Nacional, en el que manifestó que, “en lo referente a las solicitudes presentadas de desacuartelamiento ante el Comandante del Batallón, ésta Dirección conoce la presentada por la señora Blanca Mora Puentes por intermedio de la Defensoría del pueblo Regional Bogotá, que data del 30 de septiembre del año en curso y a la cual respondió la Unidad en forma directa, mediante comunicado No. 2061 del 15 de octubre de 2009”.

En cuanto al fondo del asunto de interés de la peticionaria, manifestó que la calidad que ostenta el señor Moreno Mora “en cumplimiento de la prestación del servicio militar es la de Soldado regular, para la cual está contemplado el término de 18 a 24 meses, al tenor del artículo 13 de la Ley 48 de 1993”. Y dijo que si el actor pretendía prestar el servicio como soldado bachiller ha debido “alegar la calidad de estudiante de inmediato”.

El tercero y último escrito, suscrito por el Subdirector de Reclutamiento y Control Reservas, por el cual informó que “al parecer el joven en ningún momento manifestó presentar alguna de las causales de exención o aplazamiento establecidas en los artículos 27 y 28 de la Ley 48 de 1993 que lo eximieran o aplazaran de cumplir con el deber constitucional de prestar el servicio militar, por lo que fue incorporado en las filas del Batallón de Apoyo y Servicios para la Fuerza de Despliegue Rápido”.

El Tribunal profirió fallo el 5 de noviembre de 2009; consideró que no era viable por ésta vía, ordenar el desacuartelamiento del joven Moreno Mora, quien ha debido al momento de su incorporación aportar los documentos que acreditaran que era bachiller, sin que pueda por esta vía enmendar tal falencia. Inconforme la accionante, impugnó la decisión del Tribunal.

Adujo que su hijo “obtuvo su diploma de bachiller del Colegio Liceo Antonio de Toledo, de la ciudad de Bogotá, el día 1° de diciembre de 2007” y que al momento en el que fue llamado a filas estaba estudiando Administración de Empresas. Dijo que aquél se encuentra en “una zona montañosa donde no se encuentran despachos judiciales cercanos” y que no es cierto que el Ejército desconociera la calidad de bachiller de su representado, pues con ocasión de la presentación que hizo antes de cumplir la mayoría de edad, “fue registrado ante la Dirección de Reclutamiento del Ejército Nacional, como bachiller pero no incorporado, por no haber cumplido la mayoría de edad”.

II. CONSIDERACIONES Habrá de revocarse el fallo impugnado para en su lugar conceder el amparo constitucional deprecado por la actora en nombre de su hijo, por las razones que se pasan a exponer: En cuanto a la calidad de agente oficiosa en la actúa la señora Blanca Nubia Mora Montes, no encuentra esta Sala del Corte ningún reparo, pues sin entrar a determinar la facilidad que tiene o no el joven Jesús Arbey Moreno Mora para procurar por sí mismo la defensa de sus derechos, el sólo hecho de que la primera haya tenido que acudir a la Defensoría del Pueblo, permite inferir la presencia de dificultades de distinta índole que no le permiten al interesado acudir en su propio nombre a los estrados judiciales.

Así las cosas, no se advierte la existencia de falta de legitimación por activa en cabeza de la gestora de la petición de amparo. Hecha esa aclaración, se tiene que con independencia de que el Ejército Nacional hubiese o no conocido la calidad de bachiller del joven Jesús Arbey Moreno Mora al momento en el que fue efectivamente incorporado al servicio militar obligatorio, lo cierto es que, demostrada tal calidad, se obstina sin razones valederas en retener en la prestación del servicio a un soldado que cumplió con el tiempo que señala la ley para los soldados bachilleres que es, sin duda, su caso y no que es soldado regular como el accionado lo pretende hacer valer.

Por otra parte, se tiene que el argumento esgrimido por la institución castrense accionada de que el joven fue negligente al no haber indicado oportunamente que era bachiller, no tiene la entidad suficiente para apoyar la negativa a darlo de baja, pues lo cierto es que no puede pretender que por una mera inconsistencia se prolongue en el tiempo una obligación con la que cumplió cabalmente el joven.

Por lo anterior, se revocará el fallo impugnado para en su lugar conceder la protección constitucional deprecada por la señora Blanca Nubia Mora Montes en nombre de Jesús Arbey Moreno Mora; como consecuencia de ello, se ordenará al Director de Personal del Ejército Nacional disponer lo necesario para efectuar el desacuartelamiento del joven Jesús Arbey Moreno Mora, paral lo cual se le concede un plazo máximo de cinco (5) días hábiles contados a partir de que se notifique de la presente decisión. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1.- Revocar el fallo impugnado, para en su lugar conceder la protección constitucional deprecada por la señora Blanca Nubia Mora Montes en nombre de Jesús Arbey Moreno Mora; como consecuencia de ello, se ordena al Director de Personal del Ejército Nacional disponer lo necesario para efectuar el desacuartelamiento del joven Jesús Arbey Moreno Mora, para lo cual se le concede un plazo máximo de cinco (5) días hábiles contados a partir de que se notifique de la presente decisión. 2.- Enterar de esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. 3.-Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo pronunciado.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE