CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 9 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 26639 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No. 26639 Acta No. 65 Bogotá D.C., diez (10) de diciembre de dos mil nueve (2009) Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por Yaneth Quiñonez López contra el fallo proferido por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, el 30 de octubre de 2009, dentro de la acción de tutela que promovió contra la Fiscalía General de la Nación y la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación. I.

ANTECEDENTES La señora Yaneth Quiñonez López instauró acción de tutela contra las entidades accionadas, por la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso administrativo, a la igualdad, al trabajo “por concurso de méritos” y al acceso a la carrera de la Fiscalía para el desempeño de la función pública, con fundamento en los hechos que se resumen a continuación: Dijo que concursó para la Convocatoria 005 de 2007 de Asistentes de Fiscal IV y obtuvo un puntaje de 75 puntos porcentuales, quedando incluida en la lista definitiva de elegibles en el puesto 12 a nivel nacional; que la entidad accionada realizó unos ajustes “ en razón a que varios concursantes ” obtuvieron el mismo puntaje y quedó ubicada en el puesto 19; que como transcurrieron 4 meses de la publicación del registro de elegibles, sin que la Fiscalía nombrara, interpuso acción de tutela para que se le protegieran los derechos fundamentales el debido proceso administrativo, igualdad de oportunidad de acceso al trabajo por concurso de méritos y a la función pública vulnerados por las entidades aquí accionadas; que el 29 de abril de 2009, la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán amparó los mencionados derechos y le ordenó a las demandadas que en el término de 10 días realicen los nombramientos conforme al registro de elegibles; que como el 20 de mayo del presente año, todavía no se había efectuado su nombramiento, avisó tal situación al Magistrado ponente, quien solicitó información al respecto a la Fiscalía y esta a su vez, dio respuesta el 27 de mayo.

Adujo que “ desde el primer momento de mi inscripción seleccioné como sede para laborar y presentar las diferentes pruebas la ciudad de Popayán ”, pues allí trabaja y reside junto con sus dos hijas de 11 y 18 años; que para sorpresa y desconcierto se enteró que mediante Resolución No. 02794 del 18 de junio de 2009 fue nombrada en el cargo de Asistente de Fiscal IV en la ciudad de Medellín; que elevó varias peticiones a las entidades accionadas para que estudiaran su caso y se le nombrara en Popayán “ teniendo en cuenta que existe el cargo de Asistente de Fiscal IV ” en esa ciudad, pues hay más de cuatro servidores que ocupan dichos cargos y están nombrados en provisionalidad; que la Corte Constitucional declaró inexequible con efectos retroactivos el Acto Legislativo No. 01 de 2008 y en consecuencia el número de vacantes al cargo de Asistente de Fiscal IV, serían al menos 8 que “se encuentren (sic) en la planta de personal de la Seccional de Fiscalías del Cauca, que entrarían a ser nombrados por concurso”.

Afirmó que de las anteriores peticiones no obtuvo respuesta por parte de las entidades accionadas; que el 7 de septiembre del presente año, elevó nueva petición a la Secretaria General de la Fiscalía reiterando su solicitud de traslado, quien le informó que por oficio de fecha 22 de julio de 2009 ya le había dado respuesta “ situación que no es cierto (sic)” y le reiteró que “ no es posible acceder a su pretensión”.

Manifestó que se le está vulnerando el derecho a la igualdad, pues relaciona varios nombres de servidores que fueron nombrados en otras seccionales y luego de informar los respectivos inconvenientes para aceptar los cargos, fueron reubicados en sus respectivas sedes; que también se les están vulnerando los derechos fundamentales de sus hijas a la educación y a tener una familia; que el ascenso que obtuvo por concurso “implica una remuneración adicional aproximada a de (sic) $270.000”, que no compensarían los costos de vivienda, transporte, alimentación, etc. que puedan ameritar su ubicación en la ciudad de Medellín, por lo que se afectaría su mínimo vital.

Por lo anterior, solicita amparar los derechos fundamentales y ordenar a las entidades accionadas, “ proceder en forma inmediata a nombrarme para el cargo de Asistente de Fiscal IV en la ciudad de Popayán y se revoque la resolución 02794 del 18 de junio de 2008 (sic) mediante la cual fui nombrada en el cargo de Asistente de Fiscal IV en la ciudad de Medellín donde se me hace imposible su aceptación ya que debe tenerse en cuenta que obtuve el segundo puesto en el concurso para el Departamento del Cauca y se debe respetar el derecho que he adquirido con el concurso de méritos para proveer cargos en la Fiscalía General de la Nación”, y como medida provisional solicitó que se “ suspenda los efectos de la Resolución 02794 del 18 de junio de 2009”.

La Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán dio trámite a la acción de tutela por auto del 20 de octubre de 2009 y negó por improcedente la medida provisional solicitada por la actora. Dentro del término de traslado correspondiente, el Jefe de la Oficina Jurídica de la Fiscalía General de la Nación solicitó declarar improcedente las pretensiones de la accionante, pues “ la Administración está en la obligación de realizar los nombramientos en estricto orden de méritos, y así lo ha hecho, lo cual no significa que los participantes tengan derecho a ser nombrados en determinada zona geográfica y que la Fiscalía General de la Nación esté obligada a realizar estos nombramientos en dónde el participante quiere ser nombrado, pues se reitera que los concursantes participaron a nivel nacional y no seccional ”; que la Fiscalía tiene facultad discrecional y puede realizar nombramientos en cualquier ciudad “ en las que las necesidades del servicio lo exijan ”.

De otra parte, la Oficina de Personal de la Fiscalía General de la Nación, también solicitó desestimar la acción de tutela presentada por la accionante, toda vez que “ actuó conforme al ordenamiento legal”; que la actora puede acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa para demandar el acto administrativo e inclusive puede solicitar la suspensión provisional del mismo; además se debe tener en cuenta que la planta de la Fiscalía General de la Nación es global y flexible “ para lo cual los funcionarios y empleados se encuentran adscritos a determinadas dependencias, estando facultada la entidad para producir los cambios administrativos que considere pertinentes, en procura del mejoramiento del servicio público que le corresponde, que por su naturaleza de esencial dentro del Estado Social de Derecho, prevalece sobre los intereses particulares”.

El Tribunal, denegó el amparo rogado mediante fallo del 30 de octubre de 2009; indicó que la interesada cuenta con los medios de defensa para acudir ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa y demandar “ los actos administrativos que se profieren para convocar a un concurso público de méritos y los que se expiden en sus diferentes etapas ”; que asimismo puede solicitar la suspensión provisional del mencionado acto administrativo.

Por último, consideró que la acción de tutela no era viable como mecanismo transitorio, pues la accionante se encuentra laborando al servicio de la entidad accionada. Reiterando los argumentos expuestos en su escrito inicial de tutela, la accionante impugnó la anterior decisión. Asimismo agregó que “ acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa implicaría asumir costos de proceso elevados, que no poseo, así como esperar las resultas de un proceso que puede demorar más de diez (10) años entre primera y segunda instancia”.

II. CONSIDERACIONES Una vez revisada la demanda de tutela, así como la documental que obra en el expediente contentivo de la misma, se advierte que el fallo impugnado debe confirmarse. Pretende la accionante que por vía de tutela se revoque la Resolución No. 02794 del 18 de junio de 2009, mediante la cual fue nombrada en el cargo de Asistente de Fiscal IV en la ciudad de Medellín, con lo que en realidad plantea un conflicto de naturaleza jurídica sobre la legalidad de dicha resolución que no puede ser dilucidado por el juez constitucional, tomando en cuenta la específica y restringida finalidad que el artículo 86 de la Constitución Política le otorgó a la acción de tutela, que no es otra distinta a la de consagrar la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, así como la específica previsión que trae la norma en cuanto que dicha acción “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.” Del texto antes trascrito surge con toda claridad que no es viable el ejercicio de la acción de amparo si se pretermiten las acciones especiales que las leyes han consagrado como los mecanismos más idóneos para que las personas puedan lograr el reconocimiento de sus derechos cuando consideren que los mismos han sido vulnerados, pues es de su naturaleza el carácter subsidiario o supletorio, razón por la cual no se puede utilizar para sustituir los cauces legales ordinarios o especiales, para variar las reglas de la competencia. En ese orden de ideas los derechos solicitados por la quejosa en este específico caso, por las circunstancias que los rodean, tienen otros medios de defensa judicial ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, pues puede aquélla concurrir a demandar la nulidad del acto de la administración que la nombró en la ciudad de Medellín, con la posibilidad, de darse los presupuestos constitucionales y legales para ello, del consecuente restablecimiento de los derechos que considera transgredidos, así como la de solicitar la suspensión provisional de tal decisión administrativa, para restarle los efectos vinculantes que en la actualidad ostenta.

Por lo tanto, no es la acción de tutela el mecanismo idóneo para sustituir esa vía judicial, en la medida en que está instituida para evitar que se vulneren los verdaderos derechos constitucionales fundamentales y por ello resulta improcedente para revocar el acto administrativo impugnado. Al existir otro medio de defensa judicial no es procedente el amparo constitucional, como lo ha sostenido esta Corporación en innumerables fallos en los que se ha pronunciado de la siguiente manera: “Conforme a los parámetros previstos por el artículo 86 de la Constitución Nacional, la acción de tutela es improcedente en aquellos casos en que los afectados dispongan de otro medio de defensa judicial, excepto cuando se utiliza como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable ” “Por ello, se ha estimado que no es viable su ejercicio cuando pretermitan las acciones judiciales ordinarias o especiales que las leyes han consagrado como los mecanismos más idóneos para que las personas puedan lograr el reconocimiento de sus derechos cuando consideren que los mismos han sido vulnerados, pues es de su naturaleza el carácter subsidiario o supletorio.” (Radicación 1093 del 7 de septiembre de 1994) Y no procede en este caso la acción como mecanismo transitorio, puesto que no es dable considerar que la posible demora de la jurisdicción competente en decidir la legalidad o disponer la suspensión provisional del acto administrativo que se considera viola los derechos fundamentales invocados por la accionante pueda generarle a ella un perjuicio irremediable.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1.- Confirmar el fallo impugnado. 2.- Enterar de esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.-Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo pronunciado.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE