CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 8 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 26633 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No. 26633 Acta No. 65 Bogotá D.C., diez (10) de diciembre de dos mil nueve (2009) Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por Edwar Castellano Gómez contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, el 29 de octubre de 2009, dentro de la acción de tutela que promovió contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional de Colombia.

I.

ANTECEDENTES El señor Edwar Castellano Gómez instauró acción de tutela contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional de Colombia, a fin de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al trabajo, al mínimo vital y a la igualdad, presuntamente vulnerados por la institución castrense con fundamento en los hechos que se pasan a exponer: Adujo que ingresó al Ejército Nacional el 8 de enero de 1999 y que prestó el servicio en diferentes batallones hasta cuando se profirió la resolución de agosto de 2009 que lo dio de baja; que el Tribunal Médico Laboral modificó las conclusiones de la Junta No. 25359 del 1º de julio de 2008 “ donde se determino (sic) una incapacidad permanente parcial y no apto para el servicio militar, pero se sugiere MI REUBICACION LABORAL con una disminución de mi capacidad laboral de TREINTA Y DOS PUNTO CINCUENTA Y CINCO (32.55%)”.

Indicó que “ en la actualidad me encuentro bien de salud y puedo cumplir la actividad que venía desempeñando como soldado profesional orgánico del Batallón de ASPC No 1 “CACIQUE TUNDAMA” con el cargo de panadero de la Unidad Taticta (sic)”. Por último, informó que durante el tiempo que permaneció en el Ejército Nacional no fue sancionado, obedeció el reglamento de la institución y cumplió siempre con las respectivas obligaciones y deberes.

Con fundamento en lo expuesto en precedencia, solicitó al juez de tutela, ordenar al ministerio accionado que “se declare nula y en consecuencia se revoque la Orden Administrativa de Personal No. 1577 del 30 de septiembre de 2009. (sic) proferida por el Señor Brigadier General Director de Recursos Humanos del Ejército Nacional, por medio de la cual me retira de la institución por disminución de la capacidad laboral de TREINTA Y DOS PUNTO CINCUENTA Y CINCO (32.55%) de acuerdo a lo establecido en el Tribunal Médico Laboral No. 3857 del 25 de Agosto de 2009, en donde se sugirió la REUBICACION LABORAL, pero esta se realizó y no tuvo permanencia”.

Asimismo solicitó el reintegro, el reconocimiento de los perjuicios morales y materiales, más la indexación respectiva; que se le “ cancelen los haberes dejados de percibir hasta el momento del fallo ” y si no son atendidas las anteriores peticiones, solicita que se le conceda el amparo como mecanismo transitorio hasta que “ se resuelva el proceso contencioso administrativo de Nulidad y Restablecimiento del Derecho”.

Por último, pidió que “la orden impartida por el Señor Magistrado, sea de inmediato cumplimiento”. La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja dio trámite a la acción de tutela por auto del 20 de octubre de 2009. Dentro del término de traslado correspondiente, la Dirección de Personal del Ejército Nacional allegó escrito informando que el actor, desempeñándose como soldado profesional dentro del Ejército Nacional, sufrió una lesión y se le realizó un dictamen por la Junta Médica Laboral, el cual fue modificado por el Tribunal Médico Laboral y posterior a este acto, fue retirado del servicio, según Orden Administrativa de Personal No. 1577 del 30 de septiembre de 2009; que la entidad accionada “ no actuó de forma contradictoria e ilegal ”.

Informó que la acción de tutela no era el medio idóneo para reparar “los presuntos daños causados ”, cuando se cuenta con otro medio de defensa judicial, como acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. El Tribunal profirió fallo el 29 de octubre de 2009. Denegó el amparo deprecado, por dos razones: primero, tras advertir que el actor cuenta con el proceso ordinario, que debe tramitar ante la jurisdicción contenciosa administrativa y segundo, porque no acreditó el perjuicio irremediable.

Inconforme el accionante, impugnó la decisión del Tribunal. Solicitó revocar el fallo de primera instancia y que se ordene la nulidad de la Orden Administrativa de Personal No. 1577 del 30 de septiembre del presente año, por medio de la cual se retiró al actor del Ejército Nacional “ por disminución de la capacidad psicofísica ” y como consecuencia de ello, se le reintegre al servicio activo.

II. CONSIDERACIONES La específica y restringida finalidad que el artículo 86 de la Constitución Política le otorgó a esta acción, es la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales “cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”; además la norma prevé que la acción “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.

Pretende el peticionario, so capa de la vulneración de sus derechos fundamentales, que el juez de tutela suspenda los efectos de la orden administrativa por medio de la cual se dispuso su retiro del servicio activo, y como consecuencia de ello, ordene el restablecimiento de las condiciones de que gozaba. Una vez revisado el asunto puesto a consideración de esta Sala de la Corte, se advierte que el amparo deprecado por el señor Edwar Castellanos Gómez no está llamado a prosperar.

Esto, por cuanto ello implicaría pronunciarse sobre la legalidad de un acto administrativo, así como también sobre la titularidad de unos derechos de rango legal, asuntos que, sin duda, desborda la órbita de la acción de tutela. Puede el peticionario, si lo desea, acudir en demanda ante la jurisdicción competente, a fin de que a través del trámite judicial correspondiente, se debatan sus pretensiones y se decida por parte del juez natural, si le asiste o no razón en sus pedimentos.

Es claro que el quejoso cuenta con otro medio de defensa judicial, y que dada la naturaleza residual y subsidiaria de esta acción, no resulta procedente conceder el amparo constitucional que reclama; así lo ha sostenido esta Sala de la Corte Suprema de Justicia en innumerables fallos, en los que se ha pronunciado de la siguiente manera: “Conforme a los parámetros previstos por el artículo 86 de la Constitución Nacional, la acción de tutela es improcedente en aquellos casos en que los afectados dispongan de otro medio de defensa judicial, excepto cuando se utiliza como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable ” “Por ello, se ha estimado que no es viable su ejercicio cuando pretermitan las acciones judiciales ordinarias o especiales que las leyes han consagrado como los mecanismos más idóneos para que las personas puedan lograr el reconocimiento de sus derechos cuando consideren que los mismos han sido vulnerados, pues es de su naturaleza el carácter subsidiario o supletorio.” (Radicación 1093 del 7 de septiembre de 1994) Ahora bien, dado que el accionante manifestó pretender el amparo deprecado de manera transitoria, procede la Sala a establecer si en el asunto puesto a su consideración se trata efectivamente de evitar un perjuicio irremediable que amerite su concesión. Ha entendido esta Corporación que el perjuicio irremediable es aquel daño que en el ámbito material o moral padece una persona y que resulta irreversible, es decir, que de producirse sería imposible de borrar, pues sus efectos ya se habrán generado.

Debe ser cierto, determinado y debidamente comprobado por el juez de tutela, quien además debe forzosamente concluir que tiene la característica de irreparable, condiciones éstas que no se presentan en el caso examinado. Significa lo anterior que tal como ya lo ha expresado la Sala en diversas oportunidades, no basta, para la prosperidad de la acción de tutela, invocar que se pretende sólo como mecanismo transitorio, sino que deben probarse los supuestos de hecho necesarios con base en los cuales pueda inferirse razonablemente la existencia de un perjuicio irremediable que amerite su concesión. El incumplimiento de esto último conlleva al fracaso de la petición, ya que el fallador carece de uno de los soportes básicos que establece la ley, el cual no puede suplirse por suposiciones o conjeturas.

Teniendo en cuenta que no obra en el expediente prueba alguna que sustente sumariamente el dicho del actor, no puede esta Sala dispensar el amparo deprecado como mecanismo transitorio, máxime cuando no se observa que el actuar de la entidad accionada produzca en cabeza del peticionario un perjuicio con el carácter de irremediable que así lo justifique.

Así las cosas, habrá de confirmarse la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1.- Confirmar el fallo impugnado. 2.- Enterar de esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.-Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo pronunciado.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE