SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 10 República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 26198 SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado Ponente Tutela 26198 Acta No. 22 Bogotá D.C., doce (12) de julio de dos mil once (2011). Procede la Corte a resolver la primera instancia en la acción de tutela instaurada por SIXTO ELIÉCER BUITRAGO contra la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ. Para el efecto, se anotan los siguientes, I. FUNDAMENTO FÁCTICOS 1.

Que trabajó al servicio del Banco Cafetero durante veintiún años, cuatro meses y diecinueve días, por lo que obtuvo su pensión vitalicia de jubilación a partir del 21 de febrero de 1988, cuando cumplió 55 años de edad, en cuantía de $25.637.40, equivalentes a un salario mínimo legal vigente, cuando la suma que debió reconocerle la entidad era de $143.277.89. 2.

Que una vez agotada la vía gubernativa, promovió proceso ordinario laboral con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la indexación de su primera mesada pensional, los intereses moratorios y otras pretensiones, para lo cual invocó jurisprudencia de esta Sala de Casación, del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional. 3. Que el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Descongestión de esta ciudad, en sentencia del 31 de julio de 2008 acogió las pretensiones de la demanda, pero más de ocho meses después, esto es, el 3 de abril de 2009, la parte demandada propuso incidente de nulidad argumentando que la sentencia tenía que surtir el grado jurisdiccional de consulta; petición que fue denegada en primera instancia, pero revocada por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, al desatar la alzada, por proveído de 31 de mayo de 2010, en la que se declaró la nulidad de lo actuado a partir del 20 de agosto de 2008 y ordenó que se surtiera el grado jurisdiccional de consulta. 4.

Que ante esta decisión, su apoderado presentó incidente de nulidad, con apoyo en el numeral 2 del artículo 140 del C.P.C., por falta de competencia del juez Colegiado “ para asumir el grado jurisdiccional de consulta ”, petición que fue despachada desfavorablemente por el ad quem, quien en sentencia del 31 de mayo de 2011, al decidir el grado jurisdiccional de consulta, revocó la decisión de instancia. 5.

Que presentó recurso extraordinario de casación, el cual fue concedido por auto del pasado 11 de marzo y actualmente se encuentra para su admisión en el despacho del Magistrado ponente en la Sala de Casación. 6. Que la Colegiatura incurrió en vía de hecho, porque su proceso se inició el día 29 de junio de 2005, dos años antes de que entrara en vigencia la ley 1149 de 2007, cuyo artículo 15 señala que “ los procesos iniciados antes de la aplicación gradual de la presente ley se continuarán tramitando bajo el régimen procesal anterior ”.

Agregó que la Sala accionada aplicó el artículo 87 de la Ley 489 de 1998, “ norma ajena al ordenamiento procesal laboral, tal como dispone el artículo 1º y 145 del C.P. del T. y de la S.S. ”. 7. Que el tema de la consulta ya había sido estudiado por esta Sala de Casación en varias sentencias de tutela, de las cuales anexa copia. Con base en los hechos anotados, se hacen las siguientes, II.

PETICIONES a. Que previo el rito procesal, propio de la acción de tutela mediante sentencia se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social en conexidad con la vida, dignidad humana, igualdad, mínimo vital, a la protección de las personas de la tercera edad, prevalencia del derecho sustancial y respeto por el precedente jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia. b. Que como consecuencia se decrete la nulidad del auto del 31 de mayo de 2010, dictado pro la Sala Laboral del Tribunal Superior de esta ciudad y se deje sin efecto su providencia del 31 de enero de 2011.

III TRÁMITE IMPARTIDO Mediante auto proferido el 1º de julio del corriente año, esta Sala de la Corte avocó el conocimiento de la tutela, ordenó notificar a la autoridad accionada y a los intervinientes en el proceso ordinario laboral, con el fin de que, en el término de 1 día, ejercieran el derecho de defensa y contradicción. Dentro del término de traslado el vocero judicial de los accionantes allegó copia de actuaciones judiciales.

IV. CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La acción de tutela surge entonces, como remedio ante la inexistencia de vías judiciales que les permitan a los asociados, protegerse contra abusos o arbitrariedades que conculquen sus derechos fundamentales, lo cual revela su carácter eminentemente excepcional y subsidiario. No es viable que la queja constitucional se utilice cuando las partes cuenten o hayan contado con mecanismos de defensa, y no hicieron uso de ellos, pues, por su carácter protector de derechos fundamentales, no está llamada a reemplazar los procedimientos, ni es sustitutiva de recursos o actuaciones.

Lo anterior adquiere relevancia en el marco del Estado Social de Derecho, dado que admitir que las partes pueden acudir a este medio de defensa, sin restricción, implicaría que la jurisdicción constitucional relevaría las competencias de las diferentes autoridades judiciales y propiciaría el caos del sistema jurídico, ante la ausencia de reglas a seguir.

Por ello, esta Sala de Casación ha enfatizado que una de las condiciones básicas para que proceda este resguardo contitucional, consiste, precisamente, en que, previamente, se hayan agotado todos los mecanismos de defensa judicial que ofrece el ordenamiento jurídico, y que pese a ello subsista el quebrantamiento de derechos de rango superior.

En el caso sometido a estudio, es claro que el amparo suplicado tiene como fundamento la inconformidad del accionante frente a la providencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, el 31 de mayo de 2010, mediante la cual se resolvió el recurso de apelación contra la providencia que no decretó la nulidad planteada por la parte demandada, la que asegura, vulnera los derechos fundamentales invocados, toda vez que, en su criterio la sentencia dictada en primera instancia por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Descongestión, no era susceptible del grado jurisdiccional de consulta, por cuanto su proceso se inició dos años antes de que entrara en vigencia la Ley 1149 de 2007.

No obstante, como lo relata el propio impugnante, contra la sentencia mediante la cual se resolvió el grado jurisdiccional de consulta el ahora tutelante, por intermedio de su vocero judicial, presentó recurso extraordinario de casación, el que fue concedido por proveído del 11 de marzo de 2011. Situación que, a pesar de las argumentaciones del impugnante, torna impróspero el amparo suplicado, pues dado su carácter residual y subsidiario, no resulta viable hacer uso de él, cuando aún está en curso el proceso, y menos aún cuando, contra la decisión que se censura, se encuentran pendientes de resolver los recursos de la vía ordinaria.

Por lo demás, debe señalarse que del estudio de las sentencias de tutela que esta Sala profirió en oportunidades anteriores y que fueron anexadas por el actor argumentando que el Tribunal accionado no tuvo en cuenta el precedente jurisprudencial, por cuanto allí se estudió lo relacionado con el grado jurisdiccional de consulta, fluye claramente que se trata de situaciones fácticas y jurídicas diferentes, pues en aquellas oportunidades se había ordenado el grado jurisdiccional de consulta con fundamento el artículo 14 de la ley 1149 de 2007, norma que para ese momento no era aplicable.

En cambio, en el caso que nos ocupa, nada tiene que ver la ley antes señalada, pues el grado jurisdiccional se otorgó porque el juzgador de segunda instancia consideró que por ser el demandado “ una sociedad anónima de economía mixta del orden nacional, sujeta al régimen de Empresa Industrial y Comercial del Estado ”, le era aplicable el artículo 87 de la ley 489 de 1998.

Por ello, será el juez ordinario, al decidir el recurso extraordinario de casación, el que determine el acierto o error de esta conclusión. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO.- SE NIEGA la protección solicitada en la presente acción de tutela por SIXTO ELIÉCER BUITRAGO SÁNCHEZ, contra la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ. SEGUNDO.-

NOTIFÍQUESE a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, si esta decisión no fuere impugnada. Artículo 31 y 33 ejusdem.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Aunque comparto la decisión adoptada, debo aclarar que en mi opinión la acción de tutela no procede contra providencias judiciales, en virtud de los principios de autonomía e independencia de los jueces, columna vertebral de todo Estado de Derecho, tal como durante mucho tiempo y de manera pacífica y reiterada lo consideró esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, con apoyo en varios argumentos jurídicos sólidos que mantienen plena vigencia. Para no abundar en esas serias razones, suficientemente conocidas y que ahora no son compartidas por la mayoría, estimo suficiente remitirme a lo que argumentó la Sala en fallo del 29 de octubre de 1998: “Conforme lo ha dicho en múltiples ocasiones esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, la declaración de inconstitucionalidad de los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991, en los cuales se permitía el ejerci​cio de la acción de tutela contra providencias judiciales, retiró de nuestro ordenamiento jurídico el único aparente fundamento que existía para la procedencia de dicha acción contra cualquier providencia que en desarrollo de un proceso o actuación judicial se profiera.

“Como la misma Constitución Nacional establece en su artículo 243 que los fallos que la Corte Constitucional dicta en ejercicio del control jurisdiccio​nal "hacen tránsito a cosa juzgada constitucional", disponiendo igualmente que "ninguna autoridad podrá reproducir el contenido material del acto jurídico declara​do inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre la norma ordinaria y la Constitución", se cae de su peso, o por lo menos así lo considera esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, que mientras no sean modificados los artículos 1º, 228, 229 y 230 de la Consti​tución en vigor, no es posible "reproducir el contenido material del acto jurídico declarado inexequible por razones de fondo", vale decir, el contenido material de los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991, ni tampoco soslayar el efecto de cosa juzgada constitucional del fallo de la Corte Constitucional mediante el expediente de calificar la sentencia o la providencia judicial que le pone fin al proceso, de ser algo distinto a lo que por su naturaleza, forma y contenido son dichas actuaciones judiciales.

Con el acostumbrado respeto, Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA