CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 10 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 26141 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No. 26141 Acta No. 40 Bogotá D.C., veinte (20) de octubre de dos mil nueve (2009) Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por Nelson Rafael Cotes Corvacho contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, el 14 de septiembre de 2009, dentro de la acción de tutela que promovió contra el Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional.

I.

ANTECEDENTES El señor Nelson Rafael Cotes Corvacho instauró acción de tutela para obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, a la seguridad social, a la libertad y al “ trato digno”. Señaló que perteneció al Ejército Nacional desde el 7 de febrero de 1977 hasta el 18 de junio de 1992; que fue procesado y condenado por la Justicia Penal Militar por el delito de homicidio y durante el trámite de este proceso fue suspendido en ejercicio de sus funciones el 2 de agosto de 1990 y permaneció en esta condición hasta el 18 de junio de 1992 y durante este período se le descontó “ una cuota mensual equivalente al ocho por ciento (8%) del respectivo sueldo básico como COTIZACION DE LA CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES” para contribuir con el sostenimiento de la mencionada Caja.

Adujo que durante el tiempo de detención en las instalaciones del Ejército Nacional, laboró tanto en condición de Oficial activo como de retirado, sin recibir compensación salarial por su trabajo; que el 29 de diciembre de 1992 el Departamento de Personal de la entidad accionada elaboró y aprobó la hoja de servicio No. 1156 y le contabilizó un tiempo de servicios de 14 años, 2 meses y 27 días y le descontaron 1 año, 10 meses y 25 días de suspensión, para un reconocimiento de 12 años, 4 meses y 2 días con un salario de $238.740.

Indicó que el día 23 de septiembre de 2003 reclamó a Colfondos una copia de la historia laboral, pero verificó que en la misma no aparecía el tiempo laborado en el Ejército Nacional, razón por la cual el 23 de octubre del mismo año, le envió a Colfondos las correspondientes correcciones y los soportes para iniciar el proceso de reclamación del bono pensional ante la Oficina de bonos pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Dijo que el 22 de abril de 2008 el Ministerio de Defensa Nacional envió los certificados de información laboral y el de salario base con destino a la División de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda, para el reconocimiento y expedición del correspondiente bono, quien lo liquidó y el 22 de mayo de 2009 Citi Colfondos elaboró la historia laboral para iniciar el mencionado proceso; pero el 24 de agosto del presente año, le solicitó a esta última entidad copia de dicha historia, y encontró que “ el dato mas (sic) actualizado en la base de datos del Fondo de pensiones solo me aparece el reconocimiento de un bono pensional de $28.589.463 y un tiempo de semanas cotizadas de 530 semanas reconocidos por el empleador MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, entre el 01-06-1980 y el 01-08-1990”.

Aseguró que lo anterior vulnera sus derechos fundamentales, pues la emisión de un bono por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público que no concuerda con la realidad de su historia laboral, afecta sus derechos laborales y “ de seguridad social en pensión”. Con fundamento en lo anterior, solicitó al juez de tutela ordenar al Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional “remunerar el trabajo de un detenido militar en instalaciones o unidades militares, que en un plazo no mayor a 48 horas reconozca como tiempo total de servicio prestado (laborado) a esa institución por el señor NELSON COTES CORVACHO, UN TIEMPO TOTAL DE VEINTE (20) AÑOS, (UN (01) MES Y VEINTIÚN (21) DÍAS (SIETE MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y DOS (7.252) DÍAS) DE SERVICIO” y reconozca además “el derecho a la cotización para Seguridad Social que corresponda a dicho tiempo: Ya sea expidiendo un Bono Pensional cuyo valor y tiempo de cotización corresponda a (SIETE MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y DOS (7.252) DÍAS)” o en su defecto “pensionándome o asignándome un sueldo de retiro a partir del momento en que se adquirió ese derecho su (sic) hay lugar a ello”.

La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta dio trámite a la acción de tutela por auto del 31 de agosto del año en curso. Dentro del término de traslado correspondiente, la Dirección de Personal del Ejército Nacional se opuso a la prosperidad de la queja incoada en su contra, entre otros motivos por la falta de inmediatez y la subsidiaridad; informó además que el actor laboró en unas instalaciones militares con el propósito de rebajar su pena por trabajo y no porque mediara un contrato u otro acto administrativo que representara alguna contraprestación; que se le reconoció el tiempo que permaneció al servicio de la institución. Por último, dijo que para reconocer los valores que pretende el accionante, debe existir una sentencia de la autoridad competente que lo determine.

El Tribunal no encontró demostrada la alegada vulneración de los derechos fundamentales del accionante. Por ello, y por cuanto advirtió que lo que aquél plantea es un conflicto de carácter legal, denegó la petición de amparo mediante el fallo del 14 de septiembre del año en curso. Inconforme el accionante, impugnó la decisión del Tribunal.

Indicó que “el objeto primario, principal y fundamental” al hacer uso de esta acción constitucional es “el reconocimiento del Derecho a la Igualdad en el trabajo y en la Seguridad Social generada por el trabajo de un detenido, derechos que vienen siendo desconocidos desde1990 (sic)…”. II. CONSIDERACIONES Pretende el accionante que por vía de tutela se ordene al organismo accionado que le remunere el trabajo que realizó en calidad de detenido procesado por la justicia penal militar en las instalaciones o unidades militares y que se reconozca el derecho de la cotización para seguridad social que corresponde a dicho tiempo, ya sea incluyéndolo en el bono pensional o en su defecto pensionándolo o asignándole un sueldo de retiro a partir del momento en que adquirió ese derecho, con lo que, en realidad, plantea un conflicto de naturaleza estrictamente jurídica que no puede ser dilucidado por el juez de tutela, teniendo en cuenta la específica y restringida finalidad que el artículo 86 de la Constitución Política le otorgó a la acción de tutela, y que no es otra distinta a la de consagrar la protección inmediata de derechos constitucionales fundamentales “cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”; así como la específica previsión que trae la norma en cuanto a que dicha acción “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.” Del texto anteriormente trascrito surge con toda claridad que no es viable el ejercicio de la acción de amparo si se pretermiten las acciones especiales que las leyes han consagrado como los mecanismos más idóneos para que las personas puedan lograr el reconocimiento de sus derechos cuando consideren que los mismos han sido vulnerados, pues es de su naturaleza el carácter subsidiario o supletorio, razón por la cual no se puede utilizar para sustituir los cauces legales ordinarios o especiales, o para variar las reglas de la competencia. Decisiones de tal índole deben perseguirse por el interesado, haciendo uso de las herramientas judiciales que el legislador ha diseñado como las idóneas para tales fines.

Tal y como lo dijo el Tribunal, los hechos que originaron la presente acción de tutela llevan implícitos la existencia de un conflicto jurídico, el cual, dada la naturaleza especial de esta acción, no puede ser dilucidado a través de ella: debe el actor, si así lo considera, acudir en demanda, ante la jurisdicción competente, para que el juez natural decida si le asiste o no razón en sus peticiones.

Además, al tenor de lo dispuesto por el numeral 1° del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, resulta improcedente acudir a la acción de tutela cuando el interesado cuenta con la posibilidad de acudir a otros mecanismos de defensa judicial. Así lo ha señalado esta Corporación en innumerables fallos en los que se ha pronunciado de la siguiente manera: “Conforme a los parámetros previstos por el artículo 86 de la Constitución Nacional, la acción de tutela es improcedente en aquellos casos en que los afectados dispongan de otro medio de defensa judicial, excepto cuando se utiliza como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable ” “Por ello, se ha estimado que no es viable su ejercicio cuando pretermitan las acciones judiciales ordinarias o especiales que las leyes han consagrado como los mecanismos más idóneos para que las personas puedan lograr el reconocimiento de sus derechos cuando consideren que los mismos han sido vulnerados, pues es de su naturaleza el carácter subsidiario o supletorio.” (Radicación 1093 del 7 de septiembre de 1994) Y en la sentencia del 4 de febrero de 2003, radicación No. 017-2003-00003, esta Sala de la Corte asentó: “ no puede utilizarse la tutela como una alternativa judicial para reemplazar los procedimientos ordinarios, también previstos para administrar justicia y reconocer los derechos consagrados en la Carta Política.

“Se recuerda lo anterior, por cuanto resulta incuestionable en el proceso que el accionante cuenta con otro medio de defensa judicial, cual es el de acudir en demanda ante la Jurisdicción contenciosa administrativa, para obtener, de asistirle razón, la invalidez del acto administrativo que lesiona sus intereses.” Pese a lo anterior, el accionante insiste en su escrito de impugnación sobre la vulneración de los derechos fundamentales a la seguridad social y a la igualdad.

El caso que ocupa la atención de la Sala, los supuestos de hecho en que se basa la petición, no hacen referencia ni permiten inferir la vulneración o amenaza de ningún derecho constitucional fundamental, porque lo que plantea el actor es un conflicto de naturaleza estrictamente jurídica, por lo que el amparo pretendido en relación con la seguridad social, debe denegarse.

Tampoco considera la Sala que se haya violado el derecho a la igualdad, toda vez que no se demostró su vulneración, en virtud de que no obra dentro del expediente prueba ni siquiera sumaria que dé cuenta del trato discriminatorio ejercido por el Ministerio de Defensa. Así las cosas no habiendo probado el accionante la violación del derecho fundamental a la igualdad, es del caso declarar la improcedencia del amparo.

En efecto, es sabido y aceptado en la jurisprudencia actual, que la violación al derecho constitucional a la igualdad solamente puede darse, cuando ante circunstancias de hecho idénticas para varias personas, el agente administrativo toma decisiones diferentes en cada caso, creando con su comportamiento efectos discriminatorios. Es claro entonces que en igualdad de circunstancias, el hecho discriminante que siempre es favorable a unos y desfavorable a otros, es el elemento que altera el trato y rompe el principio de igualdad.

Consecuencialmente se viola en estos casos el derecho fundamental a la igualdad. En este orden de ideas, cuando se estudia una demanda por violación del derecho fundamental a la igualdad, el primer ejercicio que debe realizar el juez, es el de determinar si las circunstancias de modo, tiempo y lugar, y las demás que sean alegadas, son iguales para todas las personas involucradas en el caso sub judice.

Si la conclusión es positiva y las decisiones tomadas son diferentes, se está frente a una violación del derecho a la igualdad. Si la conclusión es negativa, es decir, que en el conjunto de personas involucradas no hay igualdad de circunstancias, las decisiones diferentes no violan el derecho fundamental a la igualdad, y qué decir si en la demanda ni siquiera se individualizan las personas que recibieron el trato preferencial.

Así las cosas, habrá de confirmarse la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1.- Confirmar el fallo impugnado. 2.- Enterar de esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.-Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo pronunciado.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE