SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 9 República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 25751 SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS JAVlER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación 25751 Acta No. 36 Bogotá D.C., quince (15) de septiembre de dos mil nueve (2009). Se procede a resolver la impugnación presentada por ELKIN SENÉN PALACINO, a través de apoderado, contra el fallo proferido por la SALA DE CASACIÓN CIVIL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, dentro de la acción de tutela que el recurrente instauró contra la SALA CIVIL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ de la cual fue ponente la magistrada María Patricia Cruz Miranda y el JUZGADO SÉPTIMO CIVIL DEL CIRCUITO de la misma ciudad.

I.

ANTECEDENTES Se plantea en el escrito de tutela, básicamente, que el Banco Davivienda S.A. promovió proceso ejecutivo hipotecario contra el accionante, en el cual el Juzgado Séptimo Civil del Circuito de esta ciudad libró mandamiento de pago el 29 de enero de 2007, para cuya notificación se le envió citación a la calle 31 sur No.23ª-82 - apartamento 301- interior 18, dirección que correspondía a la residencia de su progenitora, quien, con el fin de que se tomaran las medidas pertinentes de cara a garantizar el derecho de contradicción y defensa, por escrito le informó al despacho judicial que su hijo Elkin Senén Palacino desde agosto de 2001 no residía en el país, lo que no fue tenido en cuenta por el juzgador dada la carencia del derecho de postulación. Narró que al envío de la citación le siguió el de la notificación a la misma dirección, por lo que no tuvo la posibilidad de presentar excepciones y el juez de instancia profirió sentencia de seguir adelante la ejecución sin constatar el efectivo cumplimiento de la notificación, incurriendo así en flagrante vía de hecho.

Señaló que con el fin de sanear la situación propuso incidente de nulidad por indebida notificación y en su trámite, además de pruebas documentales, se recibieron declaraciones de testigos a quienes les constaba que abandonó el País desde el año 2001 y no ha regresado, sin embargo la primera instancia lo declaró infundado, incurriendo en vía de hecho tanto en la apreciación de las pruebas como en la interpretación de las mismas, pues aunque reconoció que el demandado por cuestión de fuerza mayor se encuentra en España, señaló que ello no implicaba cambio de domicilio, máxime cuando la supuesta constancia expedida por la empresa postal, no ofrece claridad respecto a si la dirección donde se entregó la citación corresponde al lugar de habitación o trabajo, como tampoco sobre la persona que la recibió, situación que se repitió con la entrega del aviso.

Afirmó que contra el proveído que negó la solicitud de nulidad interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, este último declarado desierto por el Tribunal porque supuestamente no pagó las expensas para la expedición de las copias. En este punto, el tutelante critica el que este juzgador no hubiera tenido en cuenta que con suficiente antelación sufragó una suma superior al valor de las copias ordenadas para que se surtiera el mencionado recurso.

En consecuencia, acude el actor al presente mecanismo de amparo constitucional, a efecto de que se proteja su derecho fundamental al debido proceso y, solicita que se deje sin efecto todo lo actuado dentro del proceso ejecutivo hipotecario que en su contra adelanta el Banco Davivienda S.A., a partir de que se tuvo por notificado el mandamiento de pago y, en su defecto, se retrotraiga la actuación a fin de que sea notificado en legal forma.

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE PRIMER GRADO La petición de amparo constitucional fue tramitada por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, que puso fin a la primera instancia mediante fallo del 13 de agosto 2009, denegando la protección solicitada habida consideración de que contra las providencia del 9 de diciembre de 2008 y 30 de abril de 2009, a través de las cuales el Tribunal ordenó la remisión de copia del poder conferido por el demandado al abogado peticionario de la nulidad y aquel que declaró desierto el recurso de apelación concedido contra el auto decisorio del incidente, el interesado no formuló los recursos ordinarios procedentes, circunstancia que impide al juez constitucional abordar el análisis desde el punto de vista de los derechos fundamentales, pues dado el carácter eminentemente subsidiario y residual de esta acción, el presunto afectado debió agotar previamente, al interior del proceso, las herramientas jurídicas a su alcance en orden a remover la causa generadora del agravio.

III. IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión el peticionario la impugnó señalando que se niega a aceptar que la jurisdicción constitucional avale el hecho de que exista un afectado por una vía de hecho y tal vez de manera indirecta reconozca la situación, y sin embargo niegue el amparo constitucional excusándose en el hecho de que no se surtieron los mecanismos procesales adecuados de manera oportuna.

Reiteró que se vulneró su derecho fundamental al debido proceso al darlo por notificado del mandamiento de pago proferido en año 2007, a pesar de que no reside en el País desde el año 2001. I. CONSIDERACIONES La vía preferente de la tutela, establecida en el artículo 86 de la Constitución Política, permite a todo ciudadano acudir a la Rama Judicial en busca de una orden que impida un acto amenazante o lo suspenda, siempre que se trate de proteger ciertos y determinados derechos, definidos como fundamentales.

Como se ha repetido en varias oportunidades el mecanismo preferente y sumario que ocupa la atención de la Sala, fue instituido por el constituyente de 1991 con un carácter meramente subsidiario y residual, que comporta que la súplica de amparo no se abre paso, cuando la persona presuntamente agraviada o amenazada en sus derechos fundamentales tiene o tuvo a su disposición otros medios de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como instrumento transitorio para evitar un perjuicio irremediable, este último, en todo caso, debe estar debidamente demostrado.

Lo anterior por cuanto la acción de tutela no es un mecanismo para suplir la inactividad por negligencia o incuria de las partes que intervienen en el proceso, por ello quien acude a su amparo tiene que demostrar diligencia en la defensa de sus propios derechos, pues si no ha ejercido los recursos que la ley prevé, para que el juez competente pueda pronunciarse, pierde la oportunidad de acudir al juez constitucional, salvo, claras excepciones.

De no ser así se estaría patrocinando el uso abusivo de este mecanismo excepcional y sacrificando los principio de eficacia y eficiencia de la administración de justicia. En este orden de ideas, es claro que el amparo suplicado no está llamado a prosperar, por cuanto, como lo advirtió la Sala de Casación Civil, quien tuvo la oportunidad de examinar la actuación surtida sobre el expediente original, el petente dejó de utilizar los recursos que la ley prevé contra las providencias que censura por esta vía, lo que constituye una causal de improcedencia de conformidad con lo previsto en el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución Política en concordancia con el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO.- CONFIRMAR el fallo proferido por la SALA DE CASACIÓN CIVIL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, dentro de la acción de tutela instaurada por ELKIN SENÉN PALACINO, contra la SALA CIVIL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ y e JUZGADO SÉPTIMO CIVIL DEL CIRCUITO de la misma ciudad.

SEGUNDO. - NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito. TERCERO.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Aunque comparto la decisión adoptada, debo aclarar que en mi opinión la acción de tutela no procede contra providencias judiciales, en virtud de los principios de autonomía e independencia de los jueces, columna vertebral de todo Estado de Derecho, tal como durante mucho tiempo y de manera pacífica y reiterada lo consideró esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, con apoyo en varios argumentos jurídicos sólidos que mantienen plena vigencia. Para no abundar en esas serias razones, suficientemente conocidas y que ahora no son compartidas por la mayoría, estimo suficiente remitirme a lo que argumentó la Sala en fallo del 29 de octubre de 1998: “Conforme lo ha dicho en múltiples ocasiones esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, la declaración de inconstitucionalidad de los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991, en los cuales se permitía el ejerci​cio de la acción de tutela contra providencias judiciales, retiró de nuestro ordenamiento jurídico el único aparente fundamento que existía para la procedencia de dicha acción contra cualquier providencia que en desarrollo de un proceso o actuación judicial se profiera.

“Como la misma Constitución Nacional establece en su artículo 243 que los fallos que la Corte Constitucional dicta en ejercicio del control jurisdiccio​nal "hacen tránsito a cosa juzgada constitucional", disponiendo igualmente que "ninguna autoridad podrá reproducir el contenido material del acto jurídico declara​do inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre la norma ordinaria y la Constitución", se cae de su peso, o por lo menos así lo considera esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, que mientras no sean modificados los artículos 1º, 228, 229 y 230 de la Consti​tución en vigor, no es posible "reproducir el contenido material del acto jurídico declarado inexequible por razones de fondo", vale decir, el contenido material de los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991, ni tampoco soslayar el efecto de cosa juzgada constitucional del fallo de la Corte Constitucional mediante el expediente de calificar la sentencia o la providencia judicial que le pone fin al proceso, de ser algo distinto a lo que por su naturaleza, forma y contenido son dichas actuaciones judiciales.

Con el acostumbrado respeto, Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA