CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE 10 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 25497 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE: EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Tutela Expediente No. 25497 Acta No. 32 Bogotá D.C., diecinueve (19) de agosto de dos mil nueve (2009). Decide la Corte sobre la impugnación interpuesta por CECILIA GASCA CASTILLO contra la providencia proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ. el 16 de julio de 2009, dentro de la acción de tutela promovida por la impugnante contra el JUZGADO SEGUNDO (2°) LABORAL DEL CIRCUITO de BOGOTÁ y EL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
I -.
ANTECEDENTES 1. La petente inició acción de tutela con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, derechos adquiridos, mínimo vital, vida digna, y a la igualdad, al considerar que éstos le fueron vulnerados por el despacho accionado en el interior de un proceso ordinario laboral de doble instancia instaurado por ella contra el Instituto de Seguros Sociales..
Expone la actora que adquirió el derecho a pensionarse amparada por el régimen de transición, razón por la cual le solicitó al ISS, 4 de noviembre de 2003, el reconocimiento y pago de la pensión, la cual le fue otorgada mediante resolución del 5 de septiembre de 2005, a partir de octubre de 2005, en cuantía de $1.153.455. Inconforme con la anterior cuantía, interpuso ante el ISS, los correspondientes recursos de reposición y en subsidio apelación contra el referido acto administrativo, donde solicitó que se le tuviera en cuenta para establecer el salario base de liquidación a partir del 75% del salario que sirvió de base para liquidar los aportes al sistema de seguridad social en pensiones durante el último año laborado; el ISS confirmó el acto administrativo y concedió la apelación, siendo esta decidida mediante resolución del 4 de septiembre de 2007, modificando la cuantía de la mesada en la suma de 1.575.612;
Sin embargo se duele la petente de las disposiciones que tomó como base el ISS para haber llegado a dicha conclusión, toda vez que la norma que debió haber tenido en cuenta era la Ley 33 de 1985 y no la 71 de 1988, razón por la cual, demando ante la jurisdicción ordinaria laboral al ISS. Conoció de este proceso el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá, quien mediante sentencia del 30 de abril de 2009 estableció que " la norma aplicar en ese caso es la Ley 71 de 1988, Art. 7°.-por haber acreditado el tiempo de 9.144 días pero afirma que se debe aplicar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no lo previsto en el régimen anterior "; al no estar de acuerdo con la decisión del a-quo, la apeló. Por todo lo anterior, solicita al juez de amparo, tutelar los derechos fundamentales deprecados, para evitar de manera urgente perjuicios irremediables y en consecuencia declare que " el Juzgado 2° Laboral del Circuito de Bogotá incurrió en VÍAS DE HECHO al negar la reliquidación de mi pensión de vejez por omisión de aplicar la ley 33 de 1985 en su totalidad "; así mismo declare que el ISS dejó de aplicar la Ley 33 de 1985, a la que tiene derecho en virtud del régimen de transición; finalmente "ordenar al Juez que se revoque la sentencia del 30 de abril del 2009 y que conceda la reliquidación de mi pensión con base en el salario más alto que haya devengado en el último año de servicios " 2.
Mediante providencia 16 de julio de 2009 la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ. denegó el amparo propuesto, al considerar que, de conformidad con el requisito de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, según el cual, el actor tiene que agotar los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios, antes de acudir al Juez de tutela, encuentra la Sala que en la petición objeto de estudio, no se dio dicho requisito, toda vez que " como lo confesó la misma accionante, y así lo certificó la titular del despacho accionado y el secretario de la Sala Laboral de ésta Corporación, que contra la sentencia que puso fin a la primera instancia, fue interpuesto el recurso de alzada el 16 de mayo de 2009, el cual fue concedido por la jueza a-quo en auto del 10 de junio de 2009, y remitido a ésta corporación para ser resuelto en segunda instancia el 23 de junio de la anualidad, sin que a la fecha haya sido desatado, teniendo en cuanta que a penas hasta el 23 de junio fue recibido por reparto" Concluye la Sala que: " Puestas así las cosas, se tiene que la petente no ha agotado los mecanismos y recursos judiciales de que dispone, por lo que se concluye, que no cumple con los requisitos de procedibilidad establecidos para las acciones de tutela y por ello, se declarará la improcedencia de la acción de tutela." 3.
Por encontrarse inconforme con la anterior decisión, la tutelante la impugnó, a través de escrito visible a folios 177 a 185 del cuaderno principal, donde ratifica lo dicho por ella en el escrito de tutela, y además, manifiesta que el juzgador constitucional de primera instancia violó flagrantemente el principio de confianza legítima. II-.
CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Descendiendo al caso que nos ocupa, considera la Sala que la presente acción no está llamada a prosperar, por cuanto, la accionante debe esperar que lo pretendido en la acción de tutela sea resuelto primero por el recurso de apelación, que se está tramitando ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá., quien aún está pendiente de resolverlo La determinación sobre la procedencia de la pretensión que aquí se reclama es asunto que en manera alguna es de competencia del Juez de tutela, a quien no le es dado arrogarse funciones que competen a otras autoridades, sino que, estos pronunciamientos se logran mediante las acciones o recursos conducentes, donde sea el juez competente el que indique si le asiste o no la razón al peticionario, y en este orden de ideas mal podría predicarse vulneración de derecho fundamental alguno, como tampoco el acaecimiento de perjuicios irremediables, en tales condiciones.
En este orden de ideas, y sin que se hagan necesarias otras consideraciones, se torna improcedente la protección constitucional solicitada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1 -. CONFIRMAR el fallo de tutela proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, el 16 de julio de 2009, dentro de la acción instaurada por CECILIA GASCA CASTILLO frente al JUZGADO SEGUNDO (2°) LABORAL DEL CIRCUITO de BOGOTÁ y EL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. 2-.
COMUNICAR a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3-. ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO SALVAMENTO DE VOTO MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA No comparto la decisión adoptada, porque en mi opinión la acción de tutela no procede contra providencias judiciales, en virtud de los principios de autonomía e independencia de los jueces, columna vertebral de todo Estado de Derecho, tal como durante mucho tiempo y de manera pacífica y reiterada lo consideró esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, con apoyo en varios argumentos jurídicos sólidos que mantienen plena vigencia. Para no abundar en esas serias razones, suficientemente conocidas y que ahora no son compartidas por la mayoría, estimo suficiente remitirme a lo que argumentó la Sala en fallo del 29 de octubre de 1998: “Conforme lo ha dicho en múltiples ocasiones esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, la declaración de inconstitucionalidad de los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991, en los cuales se permitía el ejercicio de la acción de tutela contra providencias judiciales, retiró de nuestro ordenamiento jurídico el único aparente fundamento que existía para la procedencia de dicha acción contra cualquier providencia que en desarrollo de un proceso o actuación judicial se profiera.
“Como la misma Constitución Nacional establece en su artículo 243 que los fallos que la Corte Constitucional dicta en ejercicio del control jurisdiccional "hacen tránsito a cosa juzgada constitucional", disponiendo igualmente que "ninguna autoridad podrá reproducir el contenido material del acto jurídico declarado inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre la norma ordinaria y la Constitución", se cae de su peso, o por lo menos así lo considera esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, que mientras no sean modificados los artículos 1º, 228, 229 y 230 de la Constitución en vigor, no es posible "reproducir el contenido material del acto jurídico declarado inexequible por razones de fondo", vale decir, el contenido material de los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991, ni tampoco soslayar el efecto de cosa juzgada constitucional del fallo de la Corte Constitucional mediante el expediente de calificar la sentencia o la providencia judicial que le pone fin al proceso, de ser algo distinto a lo que por su naturaleza, forma y contenido son dichas actuaciones judiciales.
Con el acostumbrado respeto, Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA