SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 9 República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 25458 SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado Ponente Tutela 25458 Acta No. 11 Bogotá D.C., doce (12) de abril de dos mil once (2011). Procede la Corte a resolver la primera instancia en la acción de tutela instaurada por GUILLERMO EFRAÍN CAICEDO JURADO contra la EMBAJADA REAL DE LOS PAISES BAJOS –HOLANDA- y el INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES.

Para el efecto, se anotan los siguientes, I. FUNDAMENTO FÁCTICOS 1. Que prestó sus servicios como trabajador de la Embajada Real de los Países Bajos –Holanda-, desde el 15 de febrero de 1980 hasta el 28 de febrero de 1990, en forma continua e ininterrumpida, en el proyecto de ayuda agrícola integral PAAI y en el Programa de Economía Campesina de Urabá PEC; que ocupó el cargo de Jefe de Unidad Agropecuaria, cumplió una jornada laboral de 8 a.m. a 12 m. y de 2 p.m. a 6 p.m.; que además de su remuneración mensual, mensualmente recibía un aporte para vivienda por la suma de $19.000 y le reconocían tres primas de medio salario por año. 2.

Que al solicitar su historia laboral, el ISS certificó que la citada Embajada lo afilió únicamente por el período comprendido entre el 12 de abril de 1989 y el 15 de mayo de igual año. Situación que le impide obtener la mesada pensional de vejez por parte del Seguro Social y su afiliación a la seguridad social como pensionado. 3. Que, a través del Ministerio de Relaciones Exteriores, ha solicitado a la entidad diplomática que efectúe las correspondientes cotizaciones, pero no ha obtenido respuesta favorable.

Lo que le genera un perjuicio grave e irremediable, pues a pesar de ser una persona de la tercera edad no puede acceder a su pensión de vejez. 4. Que el 19 de mayo de 2010, presentó derecho de petición ante el ISS, el cual fue radicado con el número 152982 de la Oficina de Participación Ciudadana y el 20 de mayo de igual año, radicó el No. 4042 en el Departamento Financiero, solicitando que se efectúe el cálculo actuarial “ para determinar el valor que la Embajada Real de los Países Bajos -Holanda, debe cotizar a la seguridad social integral en pensiones para cumplir con las semanas legales necesarias para tener derecho a una mesada pensional, de conformidad con la Ley 100 de 1993 ”, pero su petición no obtuvo resultado favorable. 5.

Que el ISS está en la obligación de efectuar la citada liquidación y la Embajada, en la de transferir al ISS, el valor actualizado de la suma que éste liquide por concepto de sus cotizaciones a pensión. Con base en los hechos anotados, se hacen las siguientes, II. PETICIONES a. Que previo el rito procesal propio de la acción de tutela, mediante sentencia se protejan sus derechos fundamentales a la vida digna, igualdad, trabajo, seguridad social en pensiones y salud, mínimo vital y protección de la tercera edad. b. Que como consecuencia, se ordene al ISS que liquide las sumas actualizadas, de acuerdo con el salario que devengó en el periodo comprendido entre el 15 de febrero de 1980 y el 28 de febrero de 1990, durante el cual trabajó para la Embajada Real de los Países Bajos –Holanda-. c. Ordenar a la citada embajada que transfiera al ISS el valor actualizado de la suma por éste liquidada, por concepto de cotizaciones a pensión. III TRÁMITE IMPARTIDO Mediante auto proferido el 5 de abril del corriente año, esta Sala de la Corte avocó el conocimiento de la tutela, ordenó notificar a las autoridades accionadas, y al Ministerio de Relaciones Exteriores, como tercero interesado, con el fin de que, en el término de 1 día, ejercieran el derecho de defensa y contradicción. La Embajada de los Países bajos, a través de apoderado, señaló que, al dar por terminado el contrato de trabajo, al accionante se le canceló su liquidación incluida la indemnización por terminación del contrato de trabajo sin justa causa; que, en todo caso, mediante la suscripción de un acta de conciliación, el reclamante declaró a la embajada a paz y salvo por todos los conceptos.

Agregó que atendiendo la reclamación del actor se le indicó que, “ no gozaba de derecho a un pago pensional en la medida en que en el lugar y época en que había prestado el servicio a la embajada no había posibilidad material ni obligación legal de afiliarlo al sistema de pensiones del Instituto de los Seguros Sociales y que, en la medida que había prestado servicios por un periodo menor a 10 años, no tenía un derecho pensional a cargo de la embajada.” IV.

CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial.

Queda claro entonces, que una característica de este medio de defensa es su subsidiaridad. Ello significa que procede únicamente ante la ausencia de medios ordinarios de defensa judicial para la protección de las garantías o, cuando el medio pertinente, previamente previsto en el ordenamiento jurídico, es claramente ineficaz para la defensa de éstas, en dicho evento procede la tutela, ordinariamente como mecanismo transitorio, con el fin de evitar un perjuicio de carácter irremediable.

El actor pretende que el juez constitucional, so capa de la vulneración de los derechos fundamentales a la a la vida digna, igualdad, trabajo, seguridad social, mínimo vital y protección de la tercera edad, ordene a la Embajada Real de los Países Bajos –Holanda- que transfiera al ISS el valor actualizado de la suma por éste liquidada, por concepto de cotizaciones a pensión. Se trata en consecuencia, de una situación generadora de efectos jurídicos que puede ser controvertida mediante la utilización de otros mecanismos judiciales, más concretamente, a través del proceso ordinario laboral.

En este orden de ideas, la acción de tutela no tiene cabida, en tanto su naturaleza no es la de reemplazar los procedimientos, ni sustituir los recursos o actuaciones, por el contrario, tiene un carácter meramente protector de derechos fundamentales. Ahora, en relación con el quebrantamiento del derecho de igualdad, es indiscutible que no existe un extremo de comparación que permita efectuar un juicio en este sentido en relación con el petente Guillermo Efraín Caicedo Jurado y, por ende, no es posible advertir en qué forma las autoridades accionadas le desconoció el aludido derecho fundamental.

Por último, en la documental aportada se observa que el “ Jefe Departamento Financiero Seccional ” del Seguro social, dio respuesta a los derechos de petición radicados con los números 159982 de la Oficina de Participación Ciudadana y 4042 del Departamento Financiero, por lo que no puede endilgársele vulneración a derecho fundamental alguno, máxime si se tiene en cuanta que será la autoridad que conozca del respectivo proceso, quien determine la necesidad de efectuar el cálculo actuarial al que hace relación el tutelante.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO.- SE NIEGA la protección solicitada en la presente acción de tutela por GUILLERMO EFRAÍN CAICEDO JURADO contra la EMBAJADA REAL DE LOS PAISES BAJOS –HOLANDA- y el INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES.

SEGUNDO. -

NOTIFÍQUESE a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, si esta decisión no fuere impugnada. Artículo 31 y 33 ejusdem.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Aunque comparto la decisión adoptada, debo aclarar que en mi opinión la acción de tutela no procede contra providencias judiciales, en virtud de los principios de autonomía e independencia de los jueces, columna vertebral de todo Estado de Derecho, tal como durante mucho tiempo y de manera pacífica y reiterada lo consideró esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, con apoyo en varios argumentos jurídicos sólidos que mantienen plena vigencia. Para no abundar en esas serias razones, suficientemente conocidas y que ahora no son compartidas por la mayoría, estimo suficiente remitirme a lo que argumentó la Sala en fallo del 29 de octubre de 1998: “Conforme lo ha dicho en múltiples ocasiones esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, la declaración de inconstitucionalidad de los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991, en los cuales se permitía el ejerci​cio de la acción de tutela contra providencias judiciales, retiró de nuestro ordenamiento jurídico el único aparente fundamento que existía para la procedencia de dicha acción contra cualquier providencia que en desarrollo de un proceso o actuación judicial se profiera.

“Como la misma Constitución Nacional establece en su artículo 243 que los fallos que la Corte Constitucional dicta en ejercicio del control jurisdiccio​nal "hacen tránsito a cosa juzgada constitucional", disponiendo igualmente que "ninguna autoridad podrá reproducir el contenido material del acto jurídico declara​do inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre la norma ordinaria y la Constitución", se cae de su peso, o por lo menos así lo considera esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, que mientras no sean modificados los artículos 1º, 228, 229 y 230 de la Consti​tución en vigor, no es posible "reproducir el contenido material del acto jurídico declarado inexequible por razones de fondo", vale decir, el contenido material de los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991, ni tampoco soslayar el efecto de cosa juzgada constitucional del fallo de la Corte Constitucional mediante el expediente de calificar la sentencia o la providencia judicial que le pone fin al proceso, de ser algo distinto a lo que por su naturaleza, forma y contenido son dichas actuaciones judiciales.

Con el acostumbrado respeto, Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA