CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 1 República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 15 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 25456 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE: JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ Tutela Expediente No. 25456 Acta No. 29 Bogotá D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil once (2011) Decide la Corte sobre la acción de tutela interpuesta por LEÓN ÁNGEL GALLEGO MARÍN contra la EMBAJADA REAL DE LOS PAÍSES BAJOS – HOLANDA y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES I -.

ANTECEDENTES 1. El accionante interpuso la presente acción de tutela, con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales a la vida digna, a la igualdad, al trabajo, a la seguridad social en pensiones y salud, al mínimo vital y a la protección a la tercera edad, los cuales considera vulnerados presuntamente por las entidades accionadas. 2.- Afirma que prestó sus servicios como trabajador de la Embajada Real de los Países Bajos – Holanda, en forma continua e ininterrumpida desde el 1º de julio de 1982 hasta el 31 de diciembre de 1989, en el Proyecto de Ayuda Agrícola Integral – PAAI y en el Programa de Economía Campesina de Urabá – PEC, ocupando el cargo de Asesor en Comercialización. Al solicitar su historia laboral en pensiones al ISS, dicho instituto le certificó que la Embajada Real de los Países Bajos – Holanda únicamente lo afilió a dicha entidad en el mes de mayo de 1989 y en el mismo mes procedió a retirarlo, “ incumpliendo con el deber de haberme afiliado desde el día de mi vinculación laboral con la Embajada como trabajador subordinado”.

Señala que al no haberse realizado por parte de la embajada accionada los aportes a pensión, lo que le ha impedido obtener el reconocimiento de la prestación pensional por vejez, elevó derecho de petición ante el I.S.S., el 18 de mayo de 2010, con el fin de que dicho instituto efectúe el cálculo actuarial para determinar el valor que la Embajada Real de los Países Bajos – Holanda, debe cotizar a la seguridad social en pensiones para cumplir con las semanas legales necesarias para tener derecho al pago de su mesada pensional, sin obtener resultado favorable a su petición. Por lo anterior solicita al juez de tutela, conceder el amparo impetrado y, como consecuencia de ello, se ordene al I.S.S. que liquide las sumas actualizadas, de acuerdo con el salario devengado por el accionante en el período comprendido entre el 1º de julio de 1982 y el 31 de diciembre de 1989 y, a la Embajada Real de los Países Bajos – Holanda, que transfiera al I.S.S. el valor actualizado de la suma por éste liquidada por concepto de cotizaciones a pensión. 3-.

Mediante auto calendado de 5 de abril de 2011, se asumió el conocimiento de la presente acción. Dentro del término de traslado correspondiente, la embajada accionada se opuso a la prosperidad de la solicitud de amparo, señalando que existen otros mecanismos de defensa judicial para ventilar el asunto objeto de tutela, además de no cumplirse con el principio de inmediatez ni estar acreditado el perjuicio irremediable.

II-. CONSIDERACIONES La Constitución de 1991 consagró la acción de tutela como uno de los mecanismos para garantizar la eficacia de los derechos fundamentales. De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Descendiendo al caso que nos ocupa, considera la Sala que la determinación sobre la procedencia de las pretensiones que aquí se reclaman son asuntos que en manera alguna son de competencia del juez de tutela, a quien no le es dado arrogarse funciones que competen a otras autoridades, sino que estos pronunciamientos se logran mediante las acciones o recursos conducentes, donde sea el juez competente el que indique si le asiste o no la razón al peticionario, y en este orden de ideas mal podría predicarse vulneración de derecho fundamental alguno. Lo anterior máxime cuando no es la acción de tutela el mecanismo idóneo para ordenarle a la entidad accionada que proceda a cancelar el valor correspondiente a las cotizaciones que por aportes a pensión reclama el accionante, con mayor razón cuando la embajada señala que no estaba en la obligación legal de hacerlas, teniendo en cuenta que el actor cuenta con otro medio de defensa judicial al cual puede acudir, a fin de obtener el reconocimiento pensional pretendido, pues será a través de un proceso ordinario laboral que la justicia determine si existía o no para la embajada la obligación legal de realizar los aportes a pensión que hoy hecha de menos el peticionario y por ende, si hay lugar o no a ordenar el pago del cálculo actuarial que reclama el accionante, pues ello hace alusión al reconocimiento de derechos de índole prestacional sobre los cuales no recae la protección constitucional.

De otra parte, en relación con la vulneración de su derecho fundamental de petición, lo primero que debe señalar la Sala es, que tal derecho no es un instrumento ni mucho menos un medio para garantizar la efectividad de otros derechos, sino que está circunscrito al derecho que tienen las personas de elevar peticiones respetuosas a las autoridades o a las organizaciones privadas encargadas de brindar un servicio público, con el deber correlativo de éstas de dar respuesta oportuna, con independencia del interés que motive al peticionario, según el artículo 23 de la Carta Política.

Ahora, si bien la autoridad obligada a resolver un derecho de petición está en el deber de referirse al fondo del asunto que se le plantee en la respectiva solicitud, ello en manera alguna implica que su respuesta deba ser positiva, vale decir, favorable a los planteamientos expuestos por el peticionario. La respuesta podría ser incluso negativa, sin que ello implique atropello al derecho de petición. Así las cosas, tal como lo afirma el peticionario, efectivamente elevó derecho de petición ante el I.S.S. el 18 de mayo de 2010 (fls. 12 a 16), el que fuera respondido por dicha entidad el 15 de septiembre de la misma anualidad (fls. 33 a 34), lo que en manera alguna conlleva a inferir vulneración de su derecho, ya que la entidad cumplió con dar respuesta a su solicitud, sin que, como ya se anotó, la misma esté obligada a hacerlo de manera favorable a los pedimentos del solicitante.

En este orden de ideas, y sin que se hagan necesarias otras consideraciones, no hay lugar a conceder el amparo peticionado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley RESUELVE 1-. NEGAR por los motivos expuestos, la acción de tutela propuesta por LEÓN ÁNGEL GALLEGO MARÍN contra la EMBAJADA REAL DE LOS PAÍSES BAJOS – HOLANDA y el INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES. 2-.

Comunicar a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3-. Esta decisión es susceptible de ser recurrida en la oportunidad prevista en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991. Si no fuere impugnada, ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS C ARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL SALVAMENTO DE VOTO Magistrado Ponente: Jorge Mauricio Burgos Ruiz Magistrado ponente RADICADO No. 25.456 Ref.

Acción de tutela de LEÓN ÁNGEL GALLEGOS MARÍN Vs. EMBAJADA REAL DE LOS PAÍSES BAJOS – HOLANDA- y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. Como lo dejé asentado en la Sala respectiva, salvo mi voto a la decisión adoptada mayoritariamente en el asunto de la referencia, pues, en mi entender, en lugar de negarse el amparo constitucional solicitado por el accionante León Ángel Gallego Marín, debió, por una parte, rechazarse la petición en cuanto a la primera de las accionadas y, por otra, ordenarse la remisión del expediente al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá para que la estudiará en cuanto al accionado Instituto de Seguros Sociales, por ser autoridad del orden nacional.

Y ello es así por la potísima razón de considerar que las misiones diplomáticas extranjeras en Colombia, como la accionada, no son ni más ni menos que el Estado mismo al cual pertenecen y, por ende, no pueden estar sometidas o subordinadas a la jurisdicción del Estado colombiano, pues, como es sabido, ''Par in parem non habet jurisdicctionen'', en otros términos, un Estado soberano no puede someter a otro Estado soberano a su particular jurisdicción sin menoscabo de caros principios orientadores de las relaciones internacionales, salvo que, entre éstos, como ocurre con los Estados que suscribieron la Convención de Viena, hubiesen acordado declinar la inmunidad jurisdiccional que deviene de tal doctrina para someterse en precisas y estrictas materias a la autoridad de los jueces locales.

En efecto, las misiones diplomáticas de los países extranjeros no son nada distinto del Estado extranjero, cuya función, precisamente, tiene que necesariamente cumplirse en terreno extranjero y la más de las veces con personal nacional del país receptor, por lo que para ese cabal ejercicio deba el país receptor garantizar no sólo su inviolabilidad sino también su inmunidad jurisdiccional.

El sometimiento por el país receptor de la misión diplomática de un país extranjero a sus autoridades, entre ellas las jurisdiccionales, afecta la libre soberanía de su función y el principio regulador de la convivencia internacional reconocido como de ‘reciprocidad’. La única posibilidad para que se pueda generar tal proceder, se repite, es que, bilateral o multilateralmente se derogue dicha inmunidad, pero, en modo alguno, que unilateralmente el Estado receptor o sede, o algunas de sus autoridades, como lo es aquí la judicial, se arrogue tal facultad.

Y si bien en algunos ámbitos de la doctrina se ha intentado predicar una teoría de la inmunidad jurisdiccional relativa distinguiendo entre actos ‘ iure imperii’ y actos ‘ iure gestionis’, como propios de la soberanía los primeros y como comunes los segundos, para concebir sobre los últimos el poder actuante del Estado receptor sobre el extranjero a través de sus autoridades locales, de lo que no me queda duda alguna es de que las misiones diplomáticas, por definición, lo que ejecutan son actos de pura soberanía del Estado extranjero, por tanto, actos de ‘iure imperii’, no dables de controlar por autoridad local alguna.

Consideración que cabe extender ampliamente a las oficinas consulares y los organismos internacionales debidamente acreditados en el Estado receptor. Mi disentimiento con la Sala mayoritaria también se extiende al entendimiento que le ha dado en la providencia al numeral 5º del artículo 235 de la Constitución Política, dado que, en manera alguna, y desde mi punto de vista, de allí puede concluirse que a la Sala Laboral de la Corte le compete conocer de las controversias surgidas entre las misiones diplomáticas y sus servidores por razón de sus vínculos laborales.

Lo que se consigna es, simple y llanamente, que la Corte conocerá de los negocios contenciosos de los agentes diplomáticos acreditados ante el Gobierno de la Nación, en los casos previstos por el derecho internacional, resalto. De suerte que, ni allí se específica a la Sala de Casación Laboral como competente para conocer específicos asuntos de los mencionados, ni a otra de sus Salas, de donde puede inferirse que la referencia se hace en los mentados asuntos es a la Sala Plena de la Corporación, ni se incluyen explícitamente asuntos que tengan que ver con las relaciones laborales de dichos entes o personas con nacionales colombianos. Y si se mira la codificación ordinaria que estipula las competencias procedimentales de la Sala, tampoco se advierte que a ésta corresponda el conocimiento de tales asuntos (artículo 15 del C.P.T. y de la S.S.), por manera que, en mi entender, insisto, la Sala de Casación Laboral no podía asumir una competencia que en parte alguna del ordenamiento jurídico le fue asignada, menos, cuando quiera que es regla universal el que no le es dado a los jueces ni a los particulares crear normas procedimentales, pues todas ellas son de orden público.

Al respecto, y sin que sea menester extenderme en mayores consideraciones para sustentar mi salvamento de voto, hago aplicable a esta situación lo que reiteradamente y hasta no hace mucho expresara esta misma Sala de Casación frente a reclamaciones de particulares formuladas contra esta clase de entes internacionales. “En los términos del ordinal 5º del artículo 235 de la Constitución Política, son atribuciones de la Corte Suprema de Justicia conocer de todos los negocios contenciosos de los agentes diplomáticos acreditados ante el Gobierno de la Nación, "en los casos previstos por el Derecho Internacional".

“De acuerdo con el artículo XXXI de la "Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas", aprobada por Colombia mediante la Ley 6a. de 1972, los agentes diplomáticos gozaran en el Estado receptor de inmunidad de la jurisdicción penal, civil y administrativa, salvo en tres casos, a saber: a) si se trata de una acción real sobre bienes inmuebles particulares radicados en el territorio del Estado receptor, a menos que el agente lo posea por cuenta del Estado acreditante para los fines de la misión; b) si se trata de una acción sucesoria en la que el agente, a título privado y no en nombre del Estado acreditante, figure como ejecutor testamentario, adminis​trador, heredero o legatario; y c) si se trata de una acción referente a cualquier actividad comercial ejercida por el agente en el Estado receptor fuera de sus funciones oficiales.

“El mismo artículo XXXI establece que la inmunidad de jurisdicción del agente diplomático en el Estado receptor no lo exime de la jurisdicción del Estado acreditante. “Significa lo anterior que la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas deja por fuera de la jurisdicción del Estado receptor todos los actos o los hechos del agente diplomático que éste ejecute por razón de sus funciones oficiales, los cuales están sujetos a la jurisdicción del Estado acreditante; y dado que el acto por el cual se pretende llamar a juicio al embajador de la República Árabe de Egipto no aparece incluido en algunas de las excepciones taxativamente previstas por el Derecho Internacional, se impone rechazar in límine la demanda.

“Conviene anotar que las inmunidades y privilegios concedidos a los agentes diplomáticos no los benefician a ellos como personas, ya que se otorgan con el fin de garantizar el desempeño eficaz de las funciones diplomáticas que cumplen en calidad de representantes de los Estados. Es por esto que el Estado acreditante conserva el imperio para juzgar a su agente diplomático, quien por ser su representante no podría ser sometido a la jurisdicción del Estado receptor sin desconocimiento de su soberanía y con grave mengua para el mantenimiento de la paz y de la seguridad internacional, así como de las relaciones amistosas que deben fomentarse entre las naciones, con prescindencia de su régimen constitucional y social.

“Este criterio corresponde al adoptado por mayoría el 2 de julio de 1987 por la entonces Sala Plena de Casación Laboral, integrada por sus extinguidas Secciones Primera y Segunda, oportunidad en la que inadmitió la demanda propuesta por Manuel María Delgado Guerrero contra el entonces embajador de los Estados Unidos de Norteamérica acreditado ante el Gobierno de Colombia.

“Se explicó en dicha providencia que la expresión "jurisdicción civil" empleada por el artículo XXXI de la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáti​cas no podía ser entendida en el sentido de restringirla al ámbito exclusivo del derecho civil, "sino para diferenciar la rama de la justicia que dirime los conflictos de intereses que se presenten dentro del ámbito de las leyes que regulan las conductas recíprocas de los habitantes del país en el aspecto patrimonial y del estado civil de las personas, de aquellas otras ramas de la justicia que tienen a su cargo reprimir los delitos o juzgar sobre la validez de los actos o hechos de la administración pública".

“Aunque para esta Sala de la Corte resulte en este momento claro que la expresión "inmunidad de jurisdic​ción civil" utilizada por la Convención de Viena de 18 de abril de 1961 no debe ser entendida como excluyente de las controversias que se originen en relaciones de trabajo, considera pertinente destacar que este mismo instrumento internacional, al regular lo relativo a la seguridad social de las personas que le prestan servicios al Estado acredi​tante, establece que el agente diplomático también se encuentra "exento de las disposiciones sobre seguridad social que estén vigentes en el Estado receptor", y que esta exención se aplica igualmente "a los criados particu​lares que se hallen al servicio del agente diplomá​tico" cuando no sean nacionales de dicho Estado o no tengan en él residen​cia permanente y estén tales criados protegi​dos por las disposiciones sobre la seguridad social vigentes en el Estado acreditante o en un tercer Estado.

“Dada la innegable afinidad existente entre el Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, de este texto se impone deducir que la Convención sobre Relaciones Diplomáticas no excluyó del campo de su regula​ción los conflictos jurídicos surgidos por razón de los vínculos de naturaleza laboral que lleguen a surgir con miembros de la misión empleados en el servicio administra​tivo y técnico de ella, de los empleados en el servicio doméstico de la misión e inclusive de las personas inte​grantes del servicio doméstico de un miembro de la misión, a quienes la propia Conven​ción de Viena define como "criados particulares", sino que englobó dichas controversias dentro de las "acciones civiles".

“Es por esto apenas obvio entender que si se refirió expresamente a tales personas que se hallan en una rela​ción cuya naturale​za es innegablemente laboral, en cuanto prestan un servicio personal subordinado al Estado acredi​tante o a uno de los miembros de la misión diplomáti​ca, y no obstante ello mantuvo la inmunidad de jurisdic​ción del agente diplomáti​co, forzoso resulta entonces concluir que dicha exención o inmunidad de jurisdicción frente al Estado receptor comprende también los eventuales litigios surgidos de conflictos de índole laboral, los cuales quedan sujetos a la jurisdicción del Estado acreditante, que es con el que realmente se da el vínculo jurídico, por ser a dicho Estado y no a su embajador a quien se le prestan los servicios personales que aquí invoca quien pretende demandar en Colombia.

“También prevé la citada Convención de Viena en su artículo X entre los deberes del Estado acreditante el de comunicar al Ministerio de Relaciones Exteriores del Estado Receptor, o al ministerio que se haya convenido, "la contratación y el despido de personas residentes en el Estado receptor como miembros de la misión o criados particulares que tengan derecho a privilegios e inmunida​des".

“Es por todo ello que debe concluirse que la Convención sobre Relaciones Diplomáticas ratificada por Colombia mediante la Ley 6a. de 1972 se ocupó de regular situacio​nes de innegable estirpe laboral, por lo que es forzoso considerar que también las controversias surgidas de relaciones de trabajo, y sin que interese la nacionali​dad de quien prestó el servicio, quedan sujetas a la jurisdic​ción del Estado acreditante en los términos del artículo XXXI de la Convención de Viena de 18 de abril de 1961, salvo que de modo expreso el Estado que acredita a su agente diplomático renuncie a dicha inmunidad, conforme lo prevé el artículo XXXII, el cual a la letra dice: “"1.

El Estado acreditante puede renunciar a la inmunidad de sus agentes diplomáticos y de las personas que gocen de inmunidad conforme al artículo 37. “"2.La renuncia ha de ser siempre expresa. “"3.Si un agente diplomático o una persona que goce de inmunidad de jurisdicción conforme al artículo 37, entabla una acción judicial, no le será permitido invocar la inmunidad de jurisdicción respecto de cualquier recon​vención directamente ligada a la demanda principal.

“"4.La renuncia a la inmunidad respecto de las acciones civiles o administrativas no ha de entenderse que entraña renuncia a la inmunidad en cuanto a la ejecu​ción del fallo, para lo cual será necesaria una nueva renuncia". “Para finalizar, interesa anotar que no debe entenderse esta decisión en el sentido de quedarle total​mente cerradas las vías jurídicas a la demandante, sino que por mandato de la Constitución Nacional, y por no ser éste uno de los casos previstos por el Derecho Interna​cio​nal en los que la Corte Suprema de Justicia puede conocer de los negocios contenciosos de los agentes diplomáticos acredita​dos en Colombia, tiene la intere​sada que acudir a los mecanismos de solución de conflictos contem​plados en el Derecho Interna​cional y en nuestro ordenamien​to legal, entre los cuales se cuenta la reclama​ción diplomática por intermedio del Ministerio de Relacio​nes Exteriores” (Auto de 8 de agosto de 1996, Radicación 9151).

Línea de pensamiento acogida por la Sala de Casación Civil de la Corte, entre otras, en providencias de 26 de octubre de 2009 (Expediente 2009-01781-00) y 30 de agosto de 2010 (Expediente 2010-0156-00). En los anteriores términos salvo mi voto frente a las razones aducidas por la Sala para dar trámite y posteriormente negar los pedimentos de la acción de tutela de la referencia, no sin antes reiterar que dicha acción, en cuanto fue también dirigida contra el Instituto de Seguros Sociales, debió remitirse al Tribunal Superior de Bogotá para su conocimiento, en conformidad con el numeral 1º del Decreto 1382 de 2000.

Fecha ut supra. LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS