CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 1 República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 10 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 25282 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE: JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ Tutela No. 25282 Acta No. 09 Bogotá D.C., veintitrés (23) de marzo de dos mil once (2011). Decide la Corte sobre la acción de tutela interpuesta, por el apoderado judicial de DORIS HENAO GARAY contra la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO DE JUDICIAL DE CALI y el JUZGADO CUARTO LABORAL y CUARTO LABORAL ADJUNTO DEL CIRCUITO de la misma ciudad - vinculados -.

I-.

ANTECEDENTES 1-. La accionante adelanta la presente acción de tutela, al considerar que se le han vulnerado sus derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, a la igualdad, a la seguridad social y al mínimo vital, con la decisión adoptada por el tribunal accionado, en el trámite del proceso ordinario laboral que adelantó en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Manifiesta que mediante resolución No. 12859 de 2009, el ISS le negó a la accionante el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes de su cónyuge fallecido Santiago de Jesús Henao Gaitán, bajo el argumento de no haber cotizado el causante 26 semanas dentro del año anterior a su muerte. Ante la falta de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, la peticionaria instauró proceso ordinario laboral, que le correspondió por reparto al Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cali, despacho judicial que en virtud de las medidas de descongestión ordenadas por el Consejo Superior de la Judicatura, dispuso su remisión al Juez Adjunto, quien el 16 de noviembre de 2010, despachó desfavorablemente las pretensiones de la demanda.

Inconforme con la anterior decisión, la actora del juicio interpuso contra ella recurso de apelación, el que fue desatado en segunda instancia por el tribunal accionado, el 31 de enero de 2011, corporación que confirmó la decisión proferida por el a quo. Contra esta decisión, la petente interpuso recurso de casación, el que actualmente se encuentra en el tribunal accionado a la espera de una decisión sobre su concesión. Se duele la accionante de la decisión proferida por el tribunal accionado, al considerar que en ella se hizo una aplicación inadecuada del principio de la condición más beneficiosa, desconociendo el precedente jurisprudencial sobre dicho aspecto, pues “ en precedentes casos de similar referente fáctico y jurídico al aquí planteado se ha concedido la aplicación de la condición más beneficiosa sin que nunca se hiciere juicio ninguno sobre el tiempo de convivencia, y no fue porque precisamente en esos casos acreditado estuviera, sino porque en realidad no era necesario dada la mera calidad de derechohabiente”.

Por lo anterior, solicita al juez de tutela se conceda el amparo constitucional deprecado y, como consecuencia de ello, se deje sin efecto la sentencia proferida por el tribunal el 31 de enero de 2011 y, en su lugar “ se dicte la de reemplazo”. 2.- Mediante auto del 14 de marzo de 2011, se asumió el conocimiento de la presente acción; dentro del término de traslado las partes no hicieron pronunciamiento alguno en relación con los hechos que motivaron la interposición de esta tutela.

II-. CONSIDERACIONES La Constitución de 1991 consagró la acción de tutela como uno de los mecanismos para garantizar la eficacia de los derechos fundamentales. Debe tenerse en cuenta que la tutela fue establecida como un mecanismo de defensa judicial, subsidiaria, preferente y sumaria dirigida a la protección inmediata de los derechos fundamentales de los asociados de los abusos de las autoridades y por excepción, de los particulares.

De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Descendiendo al caso que nos ocupa, considera la Sala que la presente acción constitucional no está llamada a prosperar, como quiera que la accionante está haciendo uso de los mecanismos legales que la ley le confiere para atacar la decisión de segunda instancia que le fue desfavorable, al haber interpuesto contra ella el recurso de casación que actualmente está en el Tribunal Superior de Cali, corporación judicial que deberá pronunciarse sobre su procedencia o no en el litigio, por lo que, al no haberse agotado la totalidad de los medios ordinarios no le es posible al juez constitucional suplir ni desplazar la actividad judicial que por disposición legal le es asignada al juez natural.

De conformidad con lo anterior, la determinación sobre la procedencia de la pretensión que aquí se reclama es asunto que en manera alguna es de competencia del juez de tutela, a quien no le es dado arrogarse funciones que competen a otras autoridades, sino que estos pronunciamientos se logran mediante las acciones o recursos conducentes, donde sea el juez competente el que indique si le asiste o no la razón al peticionario, y, en este orden de ideas, mal podría predicarse vulneración de derecho fundamental alguno, como tampoco el acaecimiento de perjuicios irremediables; por lo que, dado el carácter subsidiario que tiene la acción de tutela, es improcedente su utilización cuando existe un medio judicial ordinario capaz de conjurar la amenaza o la vulneración de los derechos fundamentales.

Así las cosas, al estar pendiente de resolución el recurso de casación que interpuso el petente contra la sentencia de segunda instancia, carece de sentido el intento por desestimar esta decisión a través de este trámite constitucional, por lo que, ante la ausencia de los elementos necesarios para la procedencia de la acción de tutela, no hay lugar a conceder el amparo constitucional implorado.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE 1-. NEGAR el amparo constitucional peticionado por el apoderado judicial de DORIS HENAO GARAY contra la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO DE JUDICIAL DE CALI y el JUZGADO CUARTO LABORAL y CUARTO LABORAL ADJUNTO DEL CIRCUITO de la misma ciudad - vinculados -. 2-.

COMUNICAR a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3-. En caso de no ser impugnada la presente decisión, ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS C ARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Aunque comparto la decisión adoptada, debo aclarar que en mi opinión la acción de tutela no procede contra providencias judiciales, en virtud de los principios de autonomía e independencia de los jueces, columna vertebral de todo Estado de Derecho, tal como durante mucho tiempo y de manera pacífica y reiterada lo consideró esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, con apoyo en varios argumentos jurídicos sólidos que mantienen plena vigencia. Para no abundar en esas serias razones, suficientemente conocidas y que ahora no son compartidas por la mayoría, estimo suficiente remitirme a lo que argumentó la Sala en fallo del 29 de octubre de 1998: “Conforme lo ha dicho en múltiples ocasiones esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, la declaración de inconstitucionalidad de los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991, en los cuales se permitía el ejerci​cio de la acción de tutela contra providencias judiciales, retiró de nuestro ordenamiento jurídico el único aparente fundamento que existía para la procedencia de dicha acción contra cualquier providencia que en desarrollo de un proceso o actuación judicial se profiera.

“Como la misma Constitución Nacional establece en su artículo 243 que los fallos que la Corte Constitucional dicta en ejercicio del control jurisdiccio​nal "hacen tránsito a cosa juzgada constitucional", disponiendo igualmente que "ninguna autoridad podrá reproducir el contenido material del acto jurídico declara​do inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre la norma ordinaria y la Constitución", se cae de su peso, o por lo menos así lo considera esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, que mientras no sean modificados los artículos 1º, 228, 229 y 230 de la Consti​tución en vigor, no es posible "reproducir el contenido material del acto jurídico declarado inexequible por razones de fondo", vale decir, el contenido material de los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991, ni tampoco soslayar el efecto de cosa juzgada constitucional del fallo de la Corte Constitucional mediante el expediente de calificar la sentencia o la providencia judicial que le pone fin al proceso, de ser algo distinto a lo que por su naturaleza, forma y contenido son dichas actuaciones judiciales.

Con el acostumbrado respeto, Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA