CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 1 República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 25224 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Tutela No. 25224 Acta No. 08 Bogotá D. C., quince (15) de marzo de dos mil once (2011). Resuelve la Corte la acción de tutela interpuesta, a través de apoderado, por Ana Cecilia Hernández Cassas, Etilvia Isabel Mesa Lozano y Pablo Emilio Santos Rodríguez, contra el Instituto de Seguros Sociales y la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-, la cual se hizo extensiva a la Sala Civil - Familia - Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo y al Juzgado Primero Laboral del Circuito de la misma ciudad.

ANTECEDENTES Para obtener la protección constitucional de su derecho fundamental a la igualdad, los accionantes instauraron acción de tutela contra las mencionadas autoridades. Como antecedentes de sus peticiones afirmaron que laboraron para el Instituto de Seguros Sociales bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, por lo que se hizo la retención en la fuente, pero en realidad existió una relación laboral.

Señalaron que Etilvia Isabel Mesa Lozano presentó demanda ordinaria laboral contra el Instituto; el juzgado accionado profirió sentencia que declaró la existencia de la relación laboral, el 29 de junio de 2007, decisión que confirmó el Tribunal el 2 de octubre del mismo año. Igualmente, Pablo Emilio Santos Rodríguez adelantó proceso ante el mismo juzgado contra el Seguro Social, y el 5 de octubre de 2007 se dictó fallo condenatorio, donde declaró la existencia de la relación laboral.

El funcionario vinculado también emitió sentencia a favor Ana Cecilia Hernández Cassas el 22 de abril de 2005, la que aprobó en segunda instancia la Corporación el 9 de diciembre del mismo año. Afirmaron que como quiera que se probó y declaró que la relación entre los accionantes y el Seguro fue laboral, “hay lugar a reclamar la devolución de los dineros captados por la DIAN por concepto de retenciones en la fuente puesto que no se estaba frente a contratos de prestaciones de servicios”, por lo que se presentaron peticiones en dicho sentido ante la DIAN y el ISS.

Manifestaron tener conocimiento que personas en igualdad de condiciones han obtenido el reembolso de los dineros descontados por el mencionado rubro, lo cual se logró mediante sentencia de tutela del Juzgado Sexto Penal del Circuito del 9 de noviembre de 2010, lo cual se cumplió por medio de la Resolución 208 del día 10 del mismo mes y año. Por lo anterior solicitaron tutelar su derecho fundamental a la igualdad; ordenar al ISS y a la DIAN devolver los dineros captados por concepto de retención en la fuente.

El Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Sincelejo avocó conocimiento y profirió sentencia, actuación que anuló la Sala Civil – Familia – Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de la misma ciudad, al considerar que de los hechos narrados en la acción, así como de la revisión de las pruebas aportadas por los actores, “se tiene que estos demandaron ante la jurisdicción ordinaria laboral el derecho que ahora reclaman, siendo negado por el juzgado que conoció de las respectivas demanda, cuyas decisiones conoció el Tribunal en segunda instancia”, y por ello dispuso la remisión del expediente a esta Corporación. El 4 de marzo se avocó el conocimiento de la tutela, se ordenó notificar a los accionados, a los vinculados y a los intervinientes en los procesos ordinarios adelantados por los accionantes contra el Instituto de Seguros Sociales, con el fin que se pronunciaran sobre los hechos materia de la petición de amparo (folios 4 y 5).

El Director Seccional de Impuestos y Aduanas de Sincelejo señaló que la retención en la fuente realizada a los actores procedió sobre la base de la existencia de un contrato de prestación de servicios con el ISS, “por lo que debe entenderse que existe una situación jurídica consolidada, la cual emana del principio de legalidad del tributo”; que sobre dicho punto se pronunció en su oportunidad el funcionario judicial que conoció de las demandas ordinarias; que el procedimiento para la devolución del impuesto se encuentra reglada en el Título X del Libro V del Estatuto Tributario, donde se indica que debe ser el contribuyente, en este caso el Instituto de Seguros Sociales, quien tiene la capacidad para solicitar el reembolso de los pagos realizados, bajo los lineamientos allí expuestos y luego de cumplir los requisitos de forma y de fondo al respecto, procedimiento que no puede ser suplido por la acción de tutela (folios 132 a 135 cuaderno 1).

El Director Jurídico del Instituto de Seguros Sociales, Seccional Sucre, señaló que el amparo solicitado es improcedente, pues no se les ha quebrantado derecho alguno a los actores, teniendo en cuenta que los recursos por retención en la fuente “jamás ingresaron al patrimonio del ISS sino de la DIAN directamente, el ISS sencillamente era el medio para hacer efectivo el cumplimiento de un mandato legal; le corresponde directamente a la DIAN responder por estos recaudos y no al ISS”; solicitó negar la tutela, pues no existe violación a los derechos de los actores, además los mismos tienen otro medio de defensa, “como es acudir a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa” (folios 137 a 141 cuaderno 1).

SE CONSIDERA La vía preferente de la tutela, establecida en el artículo 86 de la C. P., permite a todo ciudadano acudir a la Rama Judicial en busca de una orden que impida un acto amenazante o lo suspenda, siempre que se trate de proteger ciertos y determinados derechos, definidos en la Constitución Política. Esta Sala ha mantenido el criterio de la improcedencia de la tutela contra providencias o sentencias judiciales, salvo que con las actuaciones u omisiones de los jueces, resulten violados, en forma evidente, derechos constitucionales fundamentales.

Pero su procedencia está limitada, primero a aquellas situaciones en las cuales el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, caso en que se convierte en herramienta principal y, segundo, cuando existiendo otra vía, se utiliza como mecanismo transitorio con el fin de evitar un perjuicio irremediable. En este asunto es claro que lo que se pretende es reabrir un debate que se encuentra debidamente resuelto a través de providencias legalmente ejecutoriadas, donde se controvirtió el tema de la devolución de la retención en la fuente a los actores como consecuencia de la declaratoria de las relaciones laborales.

No obstante, el propósito de la acción de tutela no es promover nuevos procesos, sustitutos de los ordinarios, menos crear instancias adicionales a las ya existentes, ni modificar decisiones que se consideren desfavorables. Su única finalidad, como ya se dijo, se encuentra determinada en el artículo 86 de la Constitución, y no es otra que proteger, en forma inmediata, los derechos fundamentales.

Igualmente, esta Corporación ha reiterado que el principio de la inmediatez es una condición de procedencia de la acción de tutela, en orden a garantizar la protección de los derechos que se consideran vulnerados. Si bien es cierto no existe una previsión en cuanto a término alguno, ello no significa que el juez de tutela no pueda desestimarla por haber transcurrido un holgado término, sin haberla utilizado; así es indispensable estudiar cada caso en particular, siendo necesario que exista una proporcionalidad entre el medio y el fin perseguido, que se efectúe dentro de un término razonable y prudencial, en razón de la misma finalidad de la tutela, en procura de que esta no se convierta en factor de inseguridad jurídica.

En este caso no existe justificación alguna que explique la inactividad de los accionantes para solicitar el amparo constitucional, si se tiene en cuenta que en relación con Hernández Cassas la sentencia de segunda instancia es del 9 de diciembre de 2005 (folios 102 a 113 cuaderno 1), frente a Mesa Lozado, es el 2 de octubre de 2007 (folios 51 a 72 cuaderno 1) y para Santos Rodríguez el fallo se profirió el 5 de octubre de 2007 (folios 28 a 42 cuaderno 1), mientras que esta acción se recibió en el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Sincelejo el 23 de diciembre de 2010 (folio 6 cuaderno 1), por lo que desde la última providencia transcurrió un lapso de 3 años, 2 meses y 18 días.

Finalmente, se predica una supuesta violación al principio de la igualdad, descrito en el artículo 13 de la Constitución Política, que establece un mismo trato para personas que se encuentren frente a una misma situación jurídica; se tiene que dentro del expediente se allegó una sentencia de acción de tutela proferida por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Cartagena, la cual tiene supuestos fácticos diferentes, ya que no se determina si a los allí accionantes se les negó o no por parte del juez ordinario la devolución de la retención en la fuente, mientras que a los actores del presente caso si se les negó de forma expresa por parte de los funcionarios vinculados, por lo que no puede asegurarse que estamos ante un trato discriminatorio.

Las breves consideraciones anteriores permiten concluir la improcedencia de la presente acción, razón por la cual se denegará el amparo solicitado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. - NEGAR la tutela impetrada por las razones expuestas en las motivaciones de esta providencia. SEGUNDO.- NOTIFICAR esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- Si no fuere impugnada esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Aunque comparto la decisión adoptada, debo aclarar que en mi opinión la acción de tutela no procede contra providencias judiciales, en virtud de los principios de autonomía e independencia de los jueces, columna vertebral de todo Estado de Derecho, tal como durante mucho tiempo y de manera pacífica y reiterada lo consideró esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, con apoyo en varios argumentos jurídicos sólidos que mantienen plena vigencia. Para no abundar en esas serias razones, suficientemente conocidas y que ahora no son compartidas por la mayoría, estimo suficiente remitirme a lo que argumentó la Sala en fallo del 29 de octubre de 1998: “Conforme lo ha dicho en múltiples ocasiones esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, la declaración de inconstitucionalidad de los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991, en los cuales se permitía el ejerci​cio de la acción de tutela contra providencias judiciales, retiró de nuestro ordenamiento jurídico el único aparente fundamento que existía para la procedencia de dicha acción contra cualquier providencia que en desarrollo de un proceso o actuación judicial se profiera.

“Como la misma Constitución Nacional establece en su artículo 243 que los fallos que la Corte Constitucional dicta en ejercicio del control jurisdiccio​nal "hacen tránsito a cosa juzgada constitucional", disponiendo igualmente que "ninguna autoridad podrá reproducir el contenido material del acto jurídico declara​do inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre la norma ordinaria y la Constitución", se cae de su peso, o por lo menos así lo considera esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, que mientras no sean modificados los artículos 1º, 228, 229 y 230 de la Consti​tución en vigor, no es posible "reproducir el contenido material del acto jurídico declarado inexequible por razones de fondo", vale decir, el contenido material de los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991, ni tampoco soslayar el efecto de cosa juzgada constitucional del fallo de la Corte Constitucional mediante el expediente de calificar la sentencia o la providencia judicial que le pone fin al proceso, de ser algo distinto a lo que por su naturaleza, forma y contenido son dichas actuaciones judiciales.

Con el acostumbrado respeto, Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA PAGE 13