CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia 1 4 República de Colombia Tutela 25179 Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ISAURA VARGAS DÍAZ Tutela No. 25.179 Acta No. 028 Bogotá D.C., veintidós (22) de julio de dos mil nueve (2009). Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por ORFILIA GÓMEZ OSPINA contra el fallo proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, el 16 de junio de 2009 (folios 264 a 271), dentro de la acción de tutela instaurada por la impugnante contra el MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, MINISTERIO DE COMUNICACIONES, FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., SERVICIOS POSTALES NACIONALES S.A. y CAPRECOM PENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Con el fin de que (i) “… SEAN PROTEGIDOS LOS DERECHOS FUNDAMENTALES A LA DIGINIDAD (SIC) HUMANA, A LA IGUALDAD, A LA SEGURIDAD JURÍDICA, A LA SEGURIDAD SOCIAL EN CONEXIDAD CON LOS DERECHOS A LA VIDA, A LA PREVALENCIA DE LOS DERECHOS DE LOS NIÑOS Y NIÑAS, A LA ESTABILIDAD LABORAL, A LA UNIDAD Y SUBSISTENCIA DEL NÚCLEO FAMILIAR, AL ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICA, AL DERECHO A PERCIBIR UNA REMUNERACIÓN EN CONDICIONES DIGNAS Y JUSTAS, A LA MATERIALIZACIÓN DE EXPECTATIVAS LABORALES LEGÍTIMAS, AL PRINCIPIO DE COSA JUZGADA, AL DEBIDO PROCESO”;

(ii) “COMO CONSECUENCIA DE LO ANTERIOR, SE ORDENARÁ A ADPOSTAL EN LIQUIDACIÓN, INCLUIR A LA SUSCRITA EN EL “RETÉN SOCIAL” POR SER EVIDENTE QUE OSTENTO EL CARÁCTER DE PRE-PENSIONADA Y EL DE MADRE CABEZA DE FAMILIA Y EN TAL VIRTUD GARANTIZARÁ EL PAGO DE MI SALARIO HASTA QUE ADQUIERA EL STATUS DE PENSIONADA DE CAPRECOM O LA ENTIDAD QUE HICIERA SUS VECES”;

(iii) “EN EL EVENTO EN QUE PARA LA FECHA DE NOTIFICACIÓN DEL AUTO ADMISORIO Y/O SENTENCIA QUE DESATE ESTA ACCIÓN DE TUTELA, ADPOSTAL NO EXISTA, SE ORDENARÁ A LA SOCIEDAD SERVICIOS POSTALES NACIONALES S.A. MI REUBICACIÓN LABORAL EN ESA EMPRESA, EFECTUANDO LOS APORTES AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES, HASTA QUE ADQUIERA EL STATUS DE PENSIONADA Y SEA INCLUIDA EN LA NÓMINA DE PENSIONADOS DE CAPRECOM O LA ENTIDAD QUE EN EL FUTURO HAGA SUS VECES”;

(iv) “EN EL EVENTO DE NO SER VIABLE LA ANTERIOR PETICIÓN SOLICITO SE ORDENE A LOS MINISTERIOS DE COMUNICACIONES Y HACIENDA Y A LA FIDUCIARIA PREVISORA S.A. EFECTUAR LOS APORTES AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES CORRESPONDIENTES A LA SUSCRITA ACCIONANTE Y A FAVOR DE CAPRECOM O LA ENTIDAD QUE EN EL FUTURO HICIERE SUS VECES, “PARA ACCEDER AL STATUS DE PENSIONADA Y SER INCLUIDA EN LA NÓMINA DE JUBILADOS DE ESA ENTIDAD”;

(v) “EN SUBSIDIO DE TODO LO ANTERIOR SOLICITO QUE SE ME AUTORICE EFECTUAR LOS APORTES AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL DE MI PROPIO PECULIO, POR EL PERIODO FALTANTE PARA COMPLETAR LOS VEINTICINCO AÑOS DE APORTES Y UNA VEZ LO ANTERIOR SE ORDENE A CAPRECOM RECONOCER Y ORDENAR PAGAR LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN A LA CUAL TENGO DERECHO Y LA RESPETIVA INCLUSIÓN EN NÓMINA LO CUAL DEBERÁ OCURRIR DENTRO DE LAS 48 HORAS SIGUIENTES A QUE SE PRODUZCA EL PAGO DE LOS APORTES FALTANTES POR MI PARTE” (folios 4 a 6), ORFILIA GÓMEZ OSPINA interpuso acción de tutela por considerar que se le han vulnerado los derechos fundamentales enunciados.

Como sustento de sus pretensiones señaló que empezó a trabajar en ADPOSTAL desde el 10 de mayo de 1984, permaneciendo vinculada hasta el 30 de diciembre de 2008, es decir, por un período total de 24 años 7 meses y 21 días; que en forma intempestiva fue notificada de la terminación del proceso liquidatorio de la citada entidad y por ende de su relación laboral; que el 10 de mayo de 2009 adquirió el carácter de pensionada, “ al completar los 25 años de servicio ininterrumpidos al servicio de esa entidad, según los términos de la cláusula 38 de la convención colectiva de trabajo” (folio 2).

Igualmente informó que se encuentra protegida y es beneficiaria de la Convención Colectiva de Trabajo celebrada ente el Sindicato de esa entidad y Adpostal. Sostuvo que mediante el Decreto 2853 de 25 de agosto de 2006, el Gobierno decidió suprimir y ordenó la liquidación de ADPOSTAL, estableciendo un período de dos años prorrogables hasta por otro lapso igual; que a diferencia con lo que pasó en el proceso liquidatorio del Instituto Nacional de Adecuación de Tierras -INAT en liquidación-, pues en virtud del Decreto 4596 de 2006, se ordenó dar cumplimiento a la Ley 797 de 2003 y a la sentencia C-1037 del 5 de noviembre de 2003 de la Corte Constitucional, reubicando a los empleados públicos que se encontraban en condiciones de prepensionados; que lo anterior crea un trato discriminatorio con respecto a los trabajadores de ADPOSTAL, quienes también tienen el mismo carácter.

Manifestó que el Decreto 3058 de 2008 prorrogó el término del proceso de liquidación de ADPOSTAL en 5 meses más al inicialmente previsto de 2 años, los cuales finalizaron el 25 de agosto de ese año; que el período liquidatorio de la entidad accionada se prorrogó hasta el 26 de enero de 2009; que a pesar de lo establecido en el citado Decreto, el Liquidador decidió publicar el acta por la cual decretó la liquidación de ADPOSTAL el 30 de diciembre de 2008.

Recordó que el 6 de septiembre de 2006, ADPOSTAL emitió un comunicado a los trabajadores oficiales de la entidad, anunciándoles que “ aquellos que consideraran estar cobijados por los beneficios del “retén social” debían presentar la documentación necesaria para acreditar su calidad de madre o padre cabeza de familia, o de estar próximo a pensionarse” (folio 3).

Informó que por cumplir los requisitos establecidos en la Ley, presentó la solicitud para ser incluida en el retén social, por ser madre cabeza de familia, la cual fue aceptada mediante Oficio No. UP-01252-2006 de 25 de octubre de 2006. Que posteriormente por estar a punto de pensionarse y solicitó la inclusión en el retén social; que esta petición “… le fue negada por ADPOSTAL mediante oficio 08-014725 de 18 de septiembre de 2008.

La negativa se basó en estimar -palabras más palabras menos- que de conformidad con lo preceptuado en la Ley 790 de 2002, el término para pertenecer a la categoría de prepensionados venció el 27 de diciembre de 2005, razón por la cual el Derecho Presidencial No. 2853 de 25 de agosto de 2006, con el se ordenó la liquidación de Adpostal, no contempló en su articulado, la posibilidad de incluir la categoría de prepensionados ” (folio 3).

Consideró que la única manera de no violentar sus derechos fundamentales, consiste en que se ordene a las entidades accionadas, su vinculación al “ retén social ”, reubicándola en la Sociedad Servicios Postales Nacionales, por el tiempo necesario para alcanzar el status de pensionada y la inclusión en la nómina de CAPRECOM, o en su defecto se le permita efectuar con sus propios recursos los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, durante el periodo que le falta.

Por último, reiteró que es madre cabeza de familia, con 45 años de edad y tiene un niño de 9 años; que no es profesional, lo que la imposibilita para acceder a un empleo; que la única posibilidad de recibir ingresos es poder acceder al derecho pensional. II. TRÁMITE La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá avocó el conocimiento de la acción de tutela el 4 de junio de 2009 y corrió traslado a las entidades accionadas (folios 124 y 125).

El Coordinador de la División Administradora de Prestaciones Económicas de CAPRECOM al dar contestación a la acción impetrada, manifestó que no puede pronunciarse con respecto a la relación laboral que tuvo la accionante con ADPOSTAL; que ellos actúan como mandatarios de esa entidad y reconocen pensiones convencionales cuando la persona cumple con los requisitos, previa petición del beneficiario; que la petente no ha realizado ninguna solicitud ante esa Corporación dentro de las modalidades pensionales de 25 años a cualquier edad al servicio del Estado o de 20 años de servicio y 50 de edad, cumplidos en servicio activo; que al no existir ninguna petición por parte de la actora, dicha entidad no ha vulnerado ningún derecho fundamental.

De la misma manera, el Asesor de la Oficina Jurídica del Ministerio de Comunicaciones, solicitó que lo tengan en cuenta como tercero; que el Ministerio tampoco tiene alguna relación sustancial con la tutelante; que ADPOSTAL no era una dependencia de dicha entidad, sino que era una empresa industrial y comercial del Estado con personería jurídica autónoma e independiente; que la aplicación de la Ley 797 de 2003 y de la sentencia C-1037 del mismo año, es para las personas que han cumplido los requisitos para pensionarse pero que aún están en nómina; que este no es el caso de la accionante.

Por su parte, el Delegado del Ministerio de Hacienda y Crédito Público solicitó la desvinculación de ese Ministerio, porque no puede ser sujeto pasivo de la presente acción de tutela; que el 30 de diciembre de 2008 culminó el proceso de liquidación de ADPOSTAL, y que de conformidad con el artículo 10 del Decreto No. 2853 de 2006 quedaron suprimidos todos los cargos, por lo tanto es imposible reintegrar a la petente.

Asimismo, el Representante Legal de Servicios Postales Nacionales S.A. informó que entre la empresa que representa y la accionante no se suscribió ningún contrato de trabajo; que al no existir relación laboral alguna entre los mencionados, no hay fundamento para invocar la acción de tutela; que Servicios Postales Nacionales S.A. no es sucesora de los derechos ni de las obligaciones de ADPOSTAL; que la petente tiene como medio de defensa la jurisdicción ordinaria.

También dio respuesta la apoderada del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES PAR –ADPOSTAL EN LIQUIDACIÓN- quien se opuso a la prosperidad de la acción de tutela, pues en la actualidad ADPOSTAL ya no existe; que cuando se expidió el Decreto 4597 de 2006 la actora no contaba con los requisitos de edad y tiempo de servicio para acceder a la pensión legal o extralegal, sin embargo acreditó la calidad de “ MADRE CABEZA DE FAMILIA SIN ALTERNATIVA ECONÓMICA ”, y por esa razón se incluyó en el retén social en dicha calidad, la cual estuvo vigente hasta el 30 de diciembre de 2008; que en la fecha en la que se extinguió ADPOSTAL llevaba 24 años, 7 meses y 20 días de tiempo de servicio, y de edad tenía 44 años, 1 mes y 16 días, de lo cual se deduce que se encontraba ante una simple expectativa del derecho pensional, pues no logró cumplir los requisitos pensionales extralegales con anterioridad a la fecha de liquidación de la accionada; que tampoco reunía las exigencias para acceder a la pensión de orden legal, ya que no la cobijaba el régimen de transición contemplado en la Ley 100 de 1993; que terminada la relación laboral entre la accionante y dicha entidad, le reconocieron y le pagaron a la petente las prestaciones sociales de carácter legal y extralegal, y una indemnización por el valor de $46.678.013, lo que significa que el mínimo vital no se le vulneró. Por último manifestó que la competencia la tiene el Juez Laboral para resolver esta clase de conflictos.

La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá en fallo de 16 de junio de 2009, negó por improcedente el amparo, al considerar que la presente acción no es la vía judicial para lograr el reconocimiento de derechos laborales; que debe acudir ante el Juez natural, tal como está previsto en el artículo 2º del Código Procesal de Trabajo y de la Seguridad Social; que tampoco procedía como mecanismo transitorio, pues no fue solicitado por la petente, ni reunía los presupuestos del perjuicio irremediable.

III. IMPUGNACIÓN Al impugnar la decisión del Tribunal, la accionante solicitó que se revoque el fallo de primera instancia y, en consecuencia se acceda a las pretensiones de la demanda de tutela. Señaló que la protección de sus derechos las realiza mediante un mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable; citó normas y jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el tema del retén social.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Pretende la accionante que por vía de tutela se ordene su inclusión como beneficiaria del Retén Social previsto por la Ley 790 de 2002 y en consecuencia garantizar el pago de su salario hasta que adquiera el status de pensionada, o su reintegro a la Sociedad Servicios Postales Nacionales S.A., con lo que en realidad plantea es un conflicto jurídico que no puede ser dilucidado por el juez de tutela, tomando en cuenta la específica y restringida finalidad que el artículo 86 de la Constitución Política le otorgó a esta acción, y que no es otra distinta que la de consagrar la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales “ cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”; así como la específica previsión que trae la norma en cuanto a que dicha acción “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.” Del texto anteriormente trascrito surge con toda claridad que no es viable el ejercicio de la acción de amparo si se pretermiten las acciones especiales que las leyes han consagrado como los mecanismos más idóneos para que las personas puedan lograr el reconocimiento de sus derechos cuando consideren que los mismos han sido vulnerados, pues es de su naturaleza el carácter subsidiario o supletorio, razón por la cual no se puede utilizar para sustituir los cauces legales ordinarios o especiales o para variar las reglas de la competencia. En ese orden de ideas los derechos solicitados por la interesada, por las circunstancias que lo rodean, pertenecen a la esfera de los derechos de estirpe legal, los cuales tienen otros medios de defensa judicial, de darse los presupuestos para ello, de suerte que no es la acción de tutela el mecanismo idóneo para sustituir esa vía judicial, en la medida en que está instituida para evitar que se vulneren los verdaderos derechos fundamentales y por ello resulta improcedente para lograr el reintegro en la Sociedad Servicios Postales Nacionales S.A. y para obtener el pago de los salarios y demás prestaciones sociales dejadas de percibir, como lo solicita.

Así las cosas, resulta improcedente esa pretensión a través de esta acción, toda vez que si considera que dichos actos infringen sus derechos fundamentales arriba anotados, cuenta con otro medio de defensa judicial ante la jurisdicción competente, escenario natural para reclamar sus pretensiones, dado que le está vedado al juez constitucional inmiscuirse en asuntos propios de otra jurisdicción. Tampoco podía prosperar la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, puesto que ningún elemento de juicio se aportó o ninguna prueba apuntó a demostrar su existencia. Sobre el tema ha dicho esta Corporación que el perjuicio irremediable es aquel daño que en el ámbito material o moral padece una persona y que resulta irreversible, es decir, que de producirse sería imposible de borrar, pues sus efectos ya se habrán generado.

Debe ser cierto, determinado y debidamente comprobado por el juez de tutela, quien además debe forzosamente concluir que tiene las características de irreparable, condiciones éstas que no se presentan en el caso examinado. Significa lo anterior que, tal como ya lo ha expresado la Sala en diversas oportunidades, no basta, para la prosperidad de la acción de tutela como mecanismo transitorio, con afirmar que con la misma se pretende evitar un perjuicio irremediable, sino que deben probarse los supuestos de hecho necesarios con base en los cuales pueda inferirse razonablemente la existencia de éste.

El incumplimiento de esto último conlleva al fracaso de la petición, ya que el fallador carece de uno de los soportes básicos que establece la ley para el reclamo del mismo, el cual no puede suplirse por suposiciones o conjeturas, como las que pretende aducir la actora. Por lo anterior, encuentra la Sala acertada la decisión del Tribunal al negar por improcedente el derecho constitucional impetrado.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administran​do justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley: V.

RESUELVE

1. CONFIRMAR la sentencia de fecha 16 de junio de 2009, proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ. 2. Comunicar a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.

ISAURA VARGAS DIAZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO