SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 9 República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 25129 SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS JAVlER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación 25129 Acta No. 30 Bogotá D.C., cuatro (4) de agosto de dos mil nueve (2009). Se procede a resolver la impugnación presentada por HERNANDO RUBIO contra el fallo proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, dentro de la acción de tutela que el recurrente instauró contra el JUZGADO NOVENO LABORAL DEL CIRCUITO de esta ciudad, en cabeza de Alix María Cabas Duica.

I.

ANTECEDENTES Se plantea en el escrito de tutela que el accionante el 5 de junio de 2001, solicitó al Instituto de Seguros Sociales el reconocimiento y pago de su pensión de jubilación, la cual le fue reconocida mediante Resolución No. 006053 del 28 de marzo de 2002. Que teniendo en cuenta que el citado derecho le fue reconocido con base en 1.040 semanas cotizadas y un porcentaje de liquidación del 75%, radicó varias peticiones con el fin de que se revisara el número de semanas cotizadas, hasta que finalmente, el ISS a través de resolución No. 030631 del 16 de julio de 2007, modificó el primer acto administrativo y ordenó pagarle por concepto de retroactivo la suma de $36’246.796.

Adujo que ante “ éste desatino fáctico/aritmético (sic), de tipo humano y/o sistemático en que incurrió el Instituto de los (sic) Seguros Sociales ”, promovió proceso ordinario laboral contra la citada entidad, con el fin de que I) le fueran reconocidos los intereses moratorios generados por la demora injustificada en el reconocimiento de la pensión de vejez por el periodo comprendido entre el 5 de junio de 2001 y marzo de 2002;

II) el pago de los intereses moratorios del retroactivo generado por la reliquidación teniendo en cuenta que el mismo se reconoció e incluyó en la liquidación de agosto de 2007 y III) el pago de las costas y agencias en derecho, pero el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de esta ciudad, mediante providencia del 21 de noviembre de 2008 declaró probada la excepción de prescripción propuesta por el demandado y lo absolvió de las pretensiones de la demanda.

El actor se duele de que el juzgado accionado, pese a que las pretensiones de la demanda fueron tres, sólo analizó dos de ellas, es decir la número uno y tres; que además el despacho no sólo omitió referirse a la pretensión número dos, siendo la más importante y de mayor relevancia “ por ser la moratoria de mayor tiempo ”, sino que a “ su antojo ” le cambió el número, denominando a la tres como dos, “ sin corresponder a la realidad ”.

Criticó el hecho de que el accionado en la parte considerativa de la sentencia no haya hecho mención a la resolución que modificó la que inicialmente le había reconocido su pensión de vejez. En consecuencia, acude el actor al presente mecanismo de amparo constitucional, a efecto de que se proteja el derecho fundamental al debido proceso y, solicita que se examine el asunto y se falle conforme a derecho corresponde, o que se ordene al juzgado accionado que revise y reconsidere su postura respecto del fallo proferido el 21 de noviembre de 2008.

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE PRIMER GRADO La petición de amparo constitucional fue tramitada por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, que puso fin a la primera instancia mediante fallo del 4 de junio de 2009, denegando la protección solicitada tras advertir que no se interpuso el recurso de apelación contra el fallo que desestimó las pretensiones de la demanda.

III. DE LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión el petente la impugnó, señalando que el Tribunal no tuvo en cuenta las vías de hecho en que incurrió el juzgado accionado, al inobservar todo el petitium de la demanda, además de la “ falta de motivación probatoria de la sentencia y no observancia de unas documentales ”; así como la indebida motivación de la sentencia. Agregó que no comparte lo que dice el Tribunal respecto a que no interpuso el recurso de apelación contra el fallo que desestimó las pretensiones de la demanda porque lo que pasó fue que el juzgado de conocimiento, negó la apelación que interpuso el 26 de noviembre de 2008 y declaró legalmente ejecutoriada la sentencia. I. CONSIDERACIONES La vía preferente de la tutela, establecida en el artículo 86 de la Constitución Política, permite a todo ciudadano acudir a la Rama Judicial en busca de una orden que impida un acto amenazante o lo suspenda, siempre que se trate de proteger ciertos y determinados derechos, definidos como fundamentales.

En el caso marras, se tiene que a folios 61 a 64 del cuaderno principal aparece el acta de inspección judicial que el Tribunal realizó al expediente contentivo del proceso ordinario que promovió Hernando Rubio contra el Instituto de Seguros Sociales, en la que consta, entre otras, que a folio 46 aparece el auto de 27 de noviembre de 2008 por medio del cual el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de esta ciudad, negó la apelación interpuesta por el actor, por no tener éste el derecho de postulación, en consecuencia declaró legalmente ejecutoriada la sentencia y ordenó la practica de la liquidación de costas.

En este orden de ideas, pronto se advierte que el amparo impetrado no está llamado a prosperar, toda vez que como se ha repetido en varias oportunidades el mecanismo preferente y sumario que ocupa la atención de la Sala, fue instituido por el constituyente de 1991 con un carácter meramente subsidiario y residual, que comporta que la súplica de amparo no se abre paso, cuando la persona presuntamente agraviada o amenazada en sus derechos fundamentales tiene o tuvo a su disposición otros medios de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como instrumento transitorio para evitar un perjuicio irremediable, este último, en todo caso, debe estar debidamente demostrado.

Aunque el impugnante asegura que sí interpuso el recurso de apelación contra la sentencia que censura por esta vía, lo cierto es que no utilizó este medio de defensa en forma adecuada, pues sin que le asistiera el derecho de postulación presentó el citado recurso, lo que conllevó a que la consecuencia lógica fuera el auto del 27 de noviembre de 2008 que negó el recurso.

Es claro entonces, que Fernando Rubio no hizo uso adecuado de los recursos ordinarios que contempla la ley, ante el juez natural del proceso, por lo que se configura la causal de improcedencia a que se refiere el numeral 1. del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO.- CONFIRMAR el fallo proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNA SUPERIOR DE BOGOTÁ, dentro de la acción de tutela instaurada por FERNANDO RUBIO contra el JUZGADO NOVENO LABORAL DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ. SEGUNDO.- NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito.

TERCERO. - REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Aunque comparto la decisión adoptada, debo aclarar que en mi opinión la acción de tutela no procede contra providencias judiciales, en virtud de los principios de autonomía e independencia de los jueces, columna vertebral de todo Estado de Derecho, tal como durante mucho tiempo y de manera pacífica y reiterada lo consideró esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, con apoyo en varios argumentos jurídicos sólidos que mantienen plena vigencia. Para no abundar en esas serias razones, suficientemente conocidas y que ahora no son compartidas por la mayoría, estimo suficiente remitirme a lo que argumentó la Sala en fallo del 29 de octubre de 1998: “Conforme lo ha dicho en múltiples ocasiones esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, la declaración de inconstitucionalidad de los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991, en los cuales se permitía el ejerci​cio de la acción de tutela contra providencias judiciales, retiró de nuestro ordenamiento jurídico el único aparente fundamento que existía para la procedencia de dicha acción contra cualquier providencia que en desarrollo de un proceso o actuación judicial se profiera.

“Como la misma Constitución Nacional establece en su artículo 243 que los fallos que la Corte Constitucional dicta en ejercicio del control jurisdiccio​nal "hacen tránsito a cosa juzgada constitucional", disponiendo igualmente que "ninguna autoridad podrá reproducir el contenido material del acto jurídico declara​do inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre la norma ordinaria y la Constitución", se cae de su peso, o por lo menos así lo considera esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, que mientras no sean modificados los artículos 1º, 228, 229 y 230 de la Consti​tución en vigor, no es posible "reproducir el contenido material del acto jurídico declarado inexequible por razones de fondo", vale decir, el contenido material de los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991, ni tampoco soslayar el efecto de cosa juzgada constitucional del fallo de la Corte Constitucional mediante el expediente de calificar la sentencia o la providencia judicial que le pone fin al proceso, de ser algo distinto a lo que por su naturaleza, forma y contenido son dichas actuaciones judiciales.

Con el acostumbrado respeto, Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA