CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 8 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 25009 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No. 25009 Acta No. 28 Bogotá D.C., veintidós (22) de julio de dos mil nueve (2009) Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por el representante legal de la FUNDACIÓN ENMANUEL, contra el fallo proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUCARAMANGA, el 29 de mayo de 2009, dentro de la acción de tutela que aquélla fundación promovió contra el MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL y el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR.

I.

ANTECEDENTES El señor JESÚS ALBERTO GUTIÉRREZ TOBÓN, obrando en su calidad de representante legal de la FUNDACIÓN ENMANUEL, y como agente oficioso de los menores JOHANA POLANIA SUAREZ, MIRIAM RODRÍGUEZ, ROSILBIA GONZÁLEZ, LICETH CADENA MÁRMOL, LAURA CADENA CHAVES, ANDREA PIMIENTO, ANLLY VIUNCHE, LEIDI CATHERINE BERNAL, ANGIE VANESA ROMERO, ROCÍO HERNÁNDEZ, JAVIER MONSALVE CALDERÓN, JOAQUÍN RAMOS BALDOVINO, JOSÉ LORENZANA BAHENA, JUAN FERNANDO TOLOZA PABÓN, JEFFERSON MEJÍA GUARDIOLA, ANDRÉS CARDÓN YORMAN, SNELLINDER LOMBANA y JHON JAIRO LOMBANA, instauró acción de tutela contra el MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL y el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR, entidades que presuntamente vulneraron los derechos fundamentales tanto de la fundación como de los menores agenciados.

Al trámite se vinculó a la ASOCIACIÓN SAN VICENTE DE PAÚL. En sustento de la queja, la fundación accionante señaló lo siguiente: Que su objeto social se circunscribe, entre otras cosas, a asumir el cuidado y protección de los niños y adolescentes víctimas de las inclemencias del abandono, abuso, desplazamiento y maltrato, propendiendo por su desarrollo integral y pleno ejercicio de sus derechos.

Que el día 14 de noviembre de 2008 el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR abrió un proceso licitatorio para adjudicar un contrato que tenía por objeto el cuidado de los menores en la ciudad de Barrancabermeja; que de manera contraria a la ley, sin que se hubiese notificado debidamente el acto administrativo por medio del cual se declaró desierta la licitación y sin que por lo mismo se le haya brindado la oportunidad para interponer los recursos de ley, el contrato le fue adjudicado a la ASOCIACIÓN SAN VICENTE DE PAÚL, institución ésta que aseguró no reunir los requisitos indispensables para recibir a los menores, pues no tiene “instalaciones adecuadas” así como tampoco personal capacitado que verifique el comportamiento de aquéllos, ni mucho menos nutricionista, manipuladora de alimentos o trabajadora social.

Reprochó el hecho de que el contrato se le haya adjudicado a la ASOCIACIÓN SAN VICENTE DE PAÚL y no a la FUNDACIÓN ENMANUEL que no sólo “venía prestando la atención requerida por los menores” sino que tiene más de diez años comprometida con su objeto social; aseguró que la conducta del INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR desconoció los derechos de los menores con quienes la FUNDACIÓN ENMANUEL había creado lazos afectivos que no podían ser interrumpidos, sin perjuicio de los derechos de los niños, de manera abrupta.

Adujo que teme porque no se les garantice a los menores que bajo su cuidado se encontraban y que fueron enviados a la ASOCIACIÓN SAN VICENTE DE PAÚL, “una estabilidad o continuidad del proyecto de vida construido en la FUNDACIÓN ENMANUEL” así como también “el futuro incierto que pueda brindar la nueva entidad que asumió su ciudado”. Indicó que “han sido insistentes las visitas a nuestra fundación de los menores que se encontraban a nuestro cuidado, manifestando los malos tratos que han recibido en la institución que se encuentran actualmente”.

Con fundamento en los hechos que de forma resumida se expusieron la FUNDACIÓN ENMANUEL solicitó al juez de tutela que, en amaro de los derechos fundamentales de quienes agencia, y el de los suyos propios, ordene lo siguiente: 1) Al INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR, que dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes al momento de la notificación del fallo de tutela, “proceda a restablecer los derechos de rango constitucional desconocidos a los menores relacionados precedentemente”.

Asimismo que se garantice el debido proceso, vulnerado con ocasión de la falta de notificación del acto por medio del cual se declaró desierta la licitación. 2) Al MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, “para que dentro de la órbita de sus competencias haga un seguimiento al caso sub-exámine, y realice lo que estime legal, propendiendo principalmente por establecer una política que permita brindar la atención que requieran los menores de edad que estén en situación de abandono o vulnerabilidad, pues, en la ciudad de Barrancabermeja no existe una institución que brinde la atención requerida para la infancia y la adolescencia de acuerdo a los establecido en diferentes instrumentos internacionales, en el artículo 44 de la Constitución Nacional y el Código de la Infancia y la Adolescencia- Decreto 1098 de 2006”.

Ello, con apoyo en que no sólo cuenta con todas las herramientas para el cabal cumplimiento de sus funciones, sino que celebra convenios y tiene la infraestructura necesaria para brindar a los menores la protección que necesitan. La SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUCARAMANGA dio trámite a la acción de tutela por auto del 15 de mayo del año en curso.

Dentro del término de traslado correspondiente, el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR allegó escrito en el que manifestó, entre otras cosas, lo siguiente: que efectivamente llevó a cabo “proceso de invitación pública con el fin de recibir ofertas para la atención especializada para el restablecimiento de derechos que resulten más favorables para niños, niñas y adolescentes en condición de amenaza o vulneración de derechos o que se encuentren en conflicto con la ley penal”, la cual se llevó a cabo por medio de la convocatoria pública No. 07-2008; que la FUNDACIÓN ENMANUEL no cumplió con los documentos exigidos en el pliego de condiciones, más exactamente con el “CUPO DE CRÉDITO, -requisito no subsanable-”; que contrario a lo que sostiene la fundación accionante, la ASOCIACIÓN SAN VICENTE DE PAÚL sí tiene licencia de funcionamiento y que luego de efectuadas visitas por parte de ese instituto, constatan que la misma cuenta con profesionales idóneos para atender a los menores que se encuentren bajo su cuidado y que ha efectuado algunas reparaciones locativas en beneficio de aquéllos; fue enfático en señalar que en ningún momento se han violado los derechos de los menores que cambiaron de institución. Por último, y para que se despachen desfavorablemente las peticiones de la fundación accionante, manifestó que el día 12 de diciembre de 2008 se envió el oficio por medio del cual se notificó el contenido de la Resolución No. 2633 que declaró desierta la licitación, acto administrativo que no fue objeto de reposición. Por otra parte, obra en el plenario acta de visita domiciliaria llevada a cabo en las instalaciones de la ASOCIACIÓN SAN VICENTE DE PAÚL; allí se hace una breve descripción, entre otros aspectos, de las condiciones físicas del lugar y de las actividades lúdicas realizadas por los menores que allí se encontraban, entre otros aspectos.

Por último, la ASOCIACIÓN SAN VICENTE DE PAÚL, por conducto de quien dijo ser su representante legal, se pronunció en relación con la queja incoada. Señaló que cuentan con las instalaciones adecuadas y el personal idóneo para atender a los menores que se encuentran bajo su cuidado. Dijo que “ha cumplido a cabalidad, durante muchos años, con todo su objeto social, desarrollando su tarea ministerial y misionera”, prueba de ello es que “facilitan a los niños todos y cada uno los requerimientos para su desarrollo integral, ellos gozan en estos momentos de los servicios del SENA, se recrean en el Instituto de Recreación y Deporte INDERBA, participan activamente en la Defensa Civil Colombiana, reciben capacitación en belleza y manicure (…)”.

Pidió denegar la tutela por cuanto la contraparte puede hacer uso de otros mecanismos de defensa judicial, teniendo en cuenta que hay acto administrativo en firme que adjudicó el contrato. El Tribunal denegó la tutela mediante fallo del 29 de mayo de 2009. Apoyó su veredicto en el hecho de que la fundación accionante puede hacer uso de los mecanismos de defensa judicial para obtener los fines que por esta vía pretende, sin que se advierta la existencia de un perjuicio irremediable que amerite conceder la protección como mecanismo transitorio.

Amén de lo anterior, encontró que las condiciones en la que se encuentran los menores, garantizan el disfrute de sus derechos. La FUNDACIÓN ENMANUEL, por conducto de su representante legal, impugnó la decisión del Tribunal. Insistió en que cuando un menor es puesto al cuidado de una familia distinta a la biológica, durante un lapso lo suficientemente largo como para que se formen vínculos afectivos entre el menor y esa familia de crianza, la separación del menor “lo afecta psicológica y emocionalmente y perturba la promoción del interés superior del menor”.

Reprochó el hecho de que el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR hubiese utilizado la figura de la adjudicación directa del contrato, máxime para adjudicar el cuidado de los niños a una institución que no tiene políticas claras que propendan por la protección real y efectiva de la niñez y de la adolescencia; dijo que no se consultó la situación particular de cada menor, y que la violación de los derechos fundamentales de aquéllos se mantiene.

II. CONSIDERACIONES Primeramente debe decirse que conforme la documental que obra en el plenario, no se deduce que los menores de edad agenciados por la FUNDACIÓN ENMANUEL, al estar bajo el cuidado de la ASOCIACIÓN SAN VICENTE DE PAÚL, se encuentren en una situación de desamparo que los desfavorezca, perturbe o menoscabe de alguna forma el disfrute de sus derechos fundamentales.

A folios 156 y 157 del cuaderno anexo, obra copia del acta levantada por el JUZGADO PRIMERO PROMISCUO DE FAMILIA DE BARRANCABERMEJA con ocasión de la visita domiciliaria que éste llevó a cabo en las instalaciones de la ASOCIACIÓN SOCIEDAD SAN VICENTE DE PAÚL; allí consta, entre otras cosas, que la visita fue sin previo aviso, que si bien algunos de los menores se han mostrado renuentes al cambio, no hay queja de su nueva familia; que sólo uno de los menores manifestó su deseo de regresar a su anterior casa, que la persona encargada de la preparación de los alimentos “se encontraba con el lleno de los requisitos tales como gorro, tapabocas y guantes”, que la nevera de la institución tenia “frutas, verduras, carnes, comida suficiente para alimentar a los residentes”;y que los menores “gozan de los medios para satisfacer las necesidades básicas”.

Por otra parte, a folio 192 del cuaderno anexo, obra copia del acta elevada por la PROCURADURÍA PROVINCIAL DE BARRANCABERMEJA, con ocasión de la “visita especial practicada en las instalaciones de la ASOCIACIÓN SOCIEDAD SAN VICENTE DE PAÚL”, en la cual consta, por una parte, que las habitaciones están debidamente amobladas, las instalaciones se observan modernas, limpias y cómodas, y por otra, que “los muchachos se desenvuelven con agrado y satisfacción”.

Así, a simple vista, se observa que los menores están recibiendo el cuidado que necesitan, y sin desconocer los posibles inconvenientes que puedan generarse a raíz del cambio de hogar, no se encuentra que tal hecho, por sí mismo, les ocasione un quebranto de sus derechos fundamentales que sea necesario conjurar. La preocupación que manifiesta constantemente la FUNDACIÓN ENMANUEL, la misma en la que apoya la pretensión encaminada a que los menores regresen al cuidado de esa institución, envuelve un reproche a la adjudicación del contrato que, mediante acto administrativo, efectuó el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR a la ASOCIACIÓN SAN VICENTE DE PAÚL; al respecto debe decirse que legalidad de la resolución de la cual disiente la FUNDACIÓN ENMANUEL, es un asunto que debe ventilarse no en sede de tutela, sino ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Lo mismo, en cuanto se refiere a la Resolución No. 02633 del 25 de noviembre de 2008 “Por medio de la cual se declaran desierta unas modalidades de la Convocatoria Pública 07/2008”, pues, como acto administrativo que es, goza de presunción de legalidad y hasta tanto la justicia competente no disponga lo contrario, tiene consecuencias jurídicas que los administrados deben acatar.

Es claro que la fundación accionante cuenta con otro medio de defensa judicial para alcanzar los fines aquí pretendidos y, dada la naturaleza residual y subsidiaria de esta acción, no resulta procedente conceder el amparo constitucional que reclama; así lo ha sostenido esta Sala de la Corte Suprema de Justicia en innumerables fallos, en los que se ha pronunciado de la siguiente manera: “Conforme a los parámetros previstos por el artículo 86 de la Constitución Nacional, la acción de tutela es improcedente en aquellos casos en que los afectados dispongan de otro medio de defensa judicial, excepto cuando se utiliza como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable ” “Por ello, se ha estimado que no es viable su ejercicio cuando pretermitan las acciones judiciales ordinarias o especiales que las leyes han consagrado como los mecanismos más idóneos para que las personas puedan lograr el reconocimiento de sus derechos cuando consideren que los mismos han sido vulnerados, pues es de su naturaleza el carácter subsidiario o supletorio.” (Radicación 1093 del 7 de septiembre de 1994) Por último cumple aclarar que no se advierte la existencia de un perjuicio con el carácter de irremediable que amerite conceder el amparo deprecado como mecanismo transitorio, breves razones que obligan a confirmar el fallo impugnado.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1.- Confirmar el fallo impugnado. 2.- Enterar de esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.-Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo pronunciado.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ PAGE