República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente ARIEL SALAZAR RAMÍREZ Bogotá D.C., ocho de agosto de dos mil trece Discutido y aprobado en sesión de seis de agosto de dos mil trece. Ref. exp.: 25000-22-13-000-2013-00189-01 Decide la Corte la impugnación formulada contra el fallo de tutela proferido el veinticinco de junio de dos mil trece por la Sala Civil - Familia del Tribunal Superior de Cundinamarca, en la acción de tutela promovida por Jorgy Gregorio Castellón Romero contra el Ejército Nacional.

I.

ANTECEDENTES A. La pretensión El accionante solicitó el amparo de sus derechos fundamentales a la “ ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA, IGUALDAD, TRABAJO, SALUD, DIGNIDAD HUMANA, SEGURIDAD SOCIAL Y REMUNERACIÓN MÍNIMA VITAL Y MÓVIL ”, que considera vulnerados por la autoridad accionada, al disponer su retiro de dicha institución por disminución de la capacidad psicofísica.

En consecuencia, pretende que se ordene su reintegro y le sean garantizadas la asistencia médica y “ la reubicación en labores que se ajusten a mi especial situación de discapacidad ”. [Folio 48] B. Los hechos 1. El accionante se incorporó al Ejército Nacional en el año 1995, como soldado regular para la prestación del servicio militar y posteriormente se desempeñó como soldado profesional. [Folio 49] 2.

El 24 de enero de 2006, mientras se encontraba llevando a cabo funciones propias del servicio, sufrió una caída que le dejó como secuela limitación parcial del hombro derecho e hipoacusia neurosensorial derecha de 35 DB. [Folio 7] 3. En Junta Médica Laboral No. 29770 de 30 de mayo de 2009 se estableció, que dichas lesiones le causaron una pérdida de capacidad laboral del 18,5%. [Folio 8] 4.

Informe, el actor apeló dicha determinación, por lo cual, el Tribunal Médico de Revisión Militar, según acta 4662 de 25 de enero de 2010, señaló la pérdida de capacidad laboral en 26.29%. [Folio 49] 5. A través de Resolución 94304 de 24 de noviembre de 2009, la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional reconoció y ordenó pagar $9’813.327 a favor del tutelante a título de indemnización por disminución de su capacidad laboral, suma que se reajustó por acto administrativo 111011 de 16 de diciembre de 2010, aumentándose en $2’799.823. [Folio 133] 6.

El 31 de marzo de 2010, el accionante sufrió un accidente de tránsito que le ocasionó trauma craneoencefálico moderado, politraumatismo, escalpe Icen, edema cerebral y diferentes laceraciones, afección que el Comandante del Batallón ASPC No. 10 calificó “ en el servicio pero no por causa y razón del mismo ”. [Folio 15] 7. El 10 de mayo de 2011, cuando el actor disfrutaba de sus vacaciones, fue víctima de un atentado en el que recibió cuatro impactos de arma de fuego. [Folio 11] 8.

En el informe administrativo por lesiones No. 14 de 25 de mayo siguiente, el Comandante del Batallón de Artillería No. 2 “La Popa” estableció, que la lesión ocurrió “ en el servicio pero no por causa y razón del mismo ”. [Folio 11] 9. El 27 de junio de 2012 se reunió la Junta Médica Laboral No. 52367 de la Dirección de Sanidad del Ejército y tras valorar la condición del soldado profesional Castellón Romero, señaló que estos dos últimos sucesos le produjeron una pérdida de capacidad laboral del 35.24% -para un total acumulado de 61.53%- precisando, que “ NO SE RECOMIENDA REUBICACIÓN LABORAL SEGÚN ART. 68 DEL DECRETO 094 1989 ”. [Folio 10] 10.

El accionante impugnó dicha evaluación. [Folio 16] 11. En sesión de 3 de abril de 2013, el Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía No. 3591-4312 aumentó el porcentaje de la pérdida de capacidad laboral derivada de los referidos accidente de tránsito y atentado al 38.31%, para un total de 64,60%. [Folio 19] 12. Asimismo, señaló dicho Tribunal, que no se sugiere reubicación laboral porque a más de que el actor “ no tiene capacitaciones que puedan ser aprovechadas por la institución ”, como él mismo lo manifestó, “ la comida que le dan en el batallón le produce dolores abdominales”, “ (…) lo único que puede hacer es llevar y traer papeles porque todas sus lesiones lo limitan para todas las actividades y permanecer en la vida militar puede poner en riesgo su estado de salud ”. [Folio 18, al respaldo] 13.

En Resolución 151238 de 26 de febrero de 2013, la Dirección de Prestaciones Sociales de la institución accionada, ordenó pagar indemnización por disminución de capacidad laboral a favor del accionante, en cuantía de $18’045.225. [Folio 135] 14. Mediante Orden Administrativa de Personal No. 1455 de 15 de mayo de 2013, la Jefatura de Desarrollo Humano del Ejército Nacional dispuso retirar del servicio al tutelante teniendo en cuenta las conclusiones del Tribunal Médico. [Folio 31] 15.

En criterio del peticionario del amparo, el proceder de las accionadas vulnera sus derechos fundamentales, pues no le otorgaron la posibilidad de reubicación laboral, con lo cual, él, su esposa y sus dos menores hijos quedaron desprotegidos, ya que el grupo familiar dependía económicamente de sus ingresos. Agregó, que la autoridad accionada no tuvo en cuenta sus habilidades en ofimática y que podrían resultar útiles para la institución así como tampoco el hecho de que apenas le faltaban dos años para obtener la pensión por tiempo de servicio. [Folio 50] C. El trámite de la primera instancia 1.

El 17 de junio de 2013 se admitió la acción de tutela, y se ordenó el traslado a la parte accionada para que ejerciera su derecho a la defensa. [Folio 60] 2. La Dirección de Personal del Ejército Nacional, señaló, que el retiro del actor obedeció a las valoraciones médicas practicadas y atiende a la normativa que regula el tema y a las finalidades de las Fuerzas Militares.

Agregó, que siempre se han pagado al actor las respectivas indemnizaciones por pérdida de capacidad laboral y que él puede acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para plantear los reclamos aquí aducidos. [Folio 77] Intervino la Procuradora Judicial II delegada para asuntos civiles solicitando que se conceda la protección deprecada a fin de evitar un perjuicio irremediable para los menores, cuyo mínimo vital depende del salario de su padre. [Folio 83] 3.

En sentencia de 25 de junio de 2013, el Tribunal concedió la protección solicitada y ordenó al Comandante del Ejército Nacional, “ proceda a realizar el reintegro inmediato del señor JORGY GREGORIO CASTELLÓN ROMERO en una labor compatible con el grado de escolaridad, habilidades y destrezas ”. [Folio 94] Como sustento de su decisión, señaló el Tribunal, que como parte de la incapacidad del accionante se adquirió en el servicio y por causa y razón del mismo, tiene derecho a ser reubicado, “ máxime cuando se trata de un soldado profesional con 18 años de servicio, padre cabeza de familia, con dos hijos menores de edad ” y, aunque puede acudir a la vía judicial, el amparo es procedente a la inminente vulneración de los derechos del actor y los menores. 4.

La Dirección de Personal del Ejército Nacional reiteró los argumentos expuestos inicialmente y señaló, que el actor no está en condiciones de ser reintegrado o reubicado al servicio. [Folio 129] II. CONSIDERACIONES 1. La acción de tutela es una herramienta que busca la protección inmediata de las garantías de las personas ante la acción u omisión de las autoridades públicas o los particulares.

Este mecanismo constitucional es, de igual forma, excepcional, pues solamente puede ser ejercido con prontitud y ante la inexistencia de algún otro medio de defensa judicial. Debe recordarse entonces que el amparo constitucional se caracteriza por la prevalencia del principio de subsidiariedad; pues sólo procede ante la ausencia de un instrumento jurídico eficaz para la salvaguarda oportuna del derecho fundamental conculcado.

Así, no se puede considerar la tutela como un mecanismo alternativo o adicional a favor del particular, pues su finalidad no consiste en remplazar los trámites establecidos por el legislador para la protección de otros derechos de los ciudadanos. 2. En el presente caso, el accionante alegó la vulneración a sus derechos fundamentales, porque fue retirado de las Fuerzas Militares, como consecuencia de las secuelas que le originaron algunos accidentes que sufrió cuando se desempeñaba como soldado profesional, conducta que adujo, afecta su mínimo vital y el de su grupo familiar, que depende de sus ingresos.

Por lo anterior, pretende el accionante, que en sede constitucional se ordene reubicarlo en un cargo acorde a su experiencia y habilidades y que consulte su actual condición, reclamo al cual accedió el Tribunal de primera instancia, desconociendo, la improcedencia de la acción de tutela para objetar un acto administrativo como el que dispuso su retiro.

En efecto, como recientemente expresó esta Sala de Decisión en un caso de contornos similares, “ la tutela no es el mecanismo idóneo para cuestionar el acto administrativo contenido en la orden administrativa de personal No. 1107 de 10 de febrero de 2013, que dispuso retirar del servicio activo al actor, en razón de la disminución de su capacidad psicofísica.

Para tal evento, el afectado cuenta con las acciones correspondientes ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, en donde, mediante el trámite correspondiente, puede conseguir los fines que pretende por esta vía extraordinaria.”. En esa línea de pensamiento, ha referido la Corte: “Dicho lo anterior, surge nítida la improcedencia de la protección constitucional impetrada, ya que para cuestionar la legalidad que reviste la resolución No. 1031 de 24 de enero de 2011, mediante la cual fue retirado del servicio el accionante, están establecidas las acciones ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, medio de defensa que también tiene vocación respecto del dictamen rendido por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía que sirvió de base para emitir la resolución atrás mencionada.

“La anterior conclusión se refuerza si se atiende a que en dicho trámite jurisdiccional, inclusive, puede solicitarse la suspensión provisional de los actos presuntamente lesivos mientras se define la situación. “3. Resulta importante precisar que en la memorada experticia, a más de decretarse la disminución de la capacidad del gestor, se soportó la conclusión de no sugerir al actor para ‘REUBICACIÓN LABORAL’, en que éste ‘no demostró capacitaciones ni destrezas residuales diferentes a su entrenamiento militar en las cuales se pudiera desempeñar’ (fls. 13 al 16, Cdno. 1), condición necesaria para establecer la viabilidad de separar de la institución al lesionado de acuerdo con la sentencia C-381 de 2005, providencia que declaró la exequibilidad ‘del numeral 3 del artículo 55 del Decreto 1791 de 2000 y el resto del artículo 59 del mismo Decreto en el entendido que el retiro del servicio por disminución de la capacidad sicofísica sólo procede cuando el concepto de la Junta Médico Laboral sobre reubicación no sea favorable y las capacidades del policial no puedan ser aprovechadas en actividades administrativas, docentes o de instrucción’.

“Ante lo descrito, se reitera, que frente a los argumentos soporte de la citada pericia, el actor debe agotar las herramientas que el ordenamiento legal provee, para obtener válidamente un pronunciamiento sobre “el reintegro” que por este medio residual pretende”. Luego, no puede admitirse que por medio de este trámite constitucional se provea la solución de cuestiones que correspondía dirimir al juez natural en un escenario procesal que no se ha suscitado porque el aquí tutelante no ha acudido a las acciones judiciales contempladas para tales finalidades, pues el amparo no se ha concebido como sustituto de los mecanismos de defensa establecidos por la ley.

Y aunque el Tribunal de primera instancia considerara que la memorada vía judicial no es idónea ante los perjuicios que aduce el tutelante, cumple reiterar, que incluso en ese escenario, puede reclamar la suspensión provisional de la orden administrativa que lo retiró del servicio para que “ se suspendan transitoriamente los efectos de un acto administrativo mientras se tramita el correspondiente proceso jurisdiccional contencioso y se decida, por las autoridades judiciales investidas de competencia para hacerlo, si dicho acto es o no nulo, decisión ésta que por lo tanto, no puede anticiparse en sede de tutela ”.

De lo cual se deduce, que no procedía ordenar la reubicación del accionante, por lo cual se revocará la decisión impugnada. 3. De otra parte, reclama el accionante, que se le garantice la asistencia médica, que considera, puede verse afectada por la decisión de retirarlo del servicio. Sobre el particular, recuerda la Corte, que el derecho a la salud es susceptible de ser protegido mediante la acción de tutela cuando su afectación involucre de manera directa la vida, o la vida en condiciones dignas.

Se ha sostenido que: “la acción de tutela fue instituida por el constituyente de 1991, para la protección exclusiva de los derechos fundamentales de rango constitucional, categoría que no le es atribuible per se al derecho a la salud, que es por esencia de carácter prestacional o asistencial, ya que éste sólo la adquiere en el evento en que nazca entre él y el derecho a la vida una relación inescindible, de acuerdo con la cual si se descuida o desatiende el primero, surja una amenaza frente al segundo. Dicho en otras palabras, no procede la tutela del derecho a la salud sino cuando éste tenga una indiscutible conexidad con el derecho constitucional fundamental a la vida o a una vida digna”.

Acorde con tales razonamientos, aunque en el presente asunto no se advierte que al accionante se le esté negando el acceso a los servicios del subsistema de salud de las fuerzas militares a raíz de su desvinculación, debido a sus condiciones actuales, se impone exhortar a la autoridad accionada para que continúe prestando dicho servicio al tutelante y sus beneficiarios.

Según ha reiterado la Corte, en casos como el presente, “ es necesario que el juez constitucional adopte una determinación que propenda por el bienestar del promotor y por la continuidad de su atención médica, ya que, como se dijo anteriormente el “Estado [tiene] la obligación de apoyo a quienes sirvieron a la Patria y arriesgaron su vida por ella”, a pesar de que ahora estén desvinculados de los entes oficiales (sentencia de 16 de mayo de 2012, exp. 00045-01) ” Asimismo, respecto a la desafiliación del grupo familiar, se precisó en aquella oportunidad, que “ Ese comportamiento de la autoridad, aunque enmarcado en la legalidad, no soporta el examen constitucional porque se enfrenta directamente a las prerrogativas contenidas en la Carta Política, además que evidente es que, de privilegiar normas inferiores, aquí se dejaría en latente estado de fragilidad ”, en este caso, a los hijos menores del accionante.

Por lo anterior, a fin de evitar que se vulnere el derecho a la salud, se ordenará al Ejército Nacional, que mientras el actor queda efectivamente cubierto por otra entidad, del régimen subsidiado o contributivo, se le garantice el acceso y la prestación de los servicios de salud a él y a quienes registre como sus beneficiarios. 4. Las anteriores razones se estiman suficientes para revocar el fallo proferido en primera instancia y conminar a la autoridad accionada para que no interrumpa la prestación de los servicios de salud al actor y sus beneficiarios, según lo descrito en precedencia. III.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, REVOCA la sentencia impugnada y en su lugar, NIEGA el amparo deprecado. Se conmina al Ejército Nacional, para que continúe garantizando la prestación de los servicios de salud a favor del accionante, según lo descrito en la parte motiva de esta providencia. Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes; y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión. MARGARITA CABELLO BLANCO RUTH MARINA DÍAZ RUEDA FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ ARIEL SALAZAR RAMÍREZ ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ � Sentencia de 23 de mayo de 2013, exp.

T-2013-0093-01. � Sentencia de 30 de enero de 2012, exp. T-2011-0866-01, reiterada en fallo de 22 de febrero de 2012, exp. T-2012-00447-01. � Sentencia de 3 de diciembre de 2004, exp. T-2004-0163-01. � Sentencia de 13 de julio de 2005, expediente T-2005-0252-01. � Sentencia de 22 de febrero de 2013, exp. T-2012-00447-01. PAGE 12 A.E.S.R. Exp.

No. 25000-22-13-000-2013-00189-01