CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 8 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 24651 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No. 24651 Acta No. 22 Bogotá D.C., nueve (9) de junio de dos mil nueve (2009) Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por GERARDO ELÍAS CORTÉS BUITRAGO contra el fallo proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI, el 4 de febrero de 2009, dentro de la acción de tutela que aquél promovió contra la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN. I.

ANTECEDENTES El señor GERARDO ELÍAS CORTÉS BUITRAGO instauró acción de tutela contra la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, entidad que presuntamente vulneró sus derechos fundamentales “al debido proceso administrativo, igualdad de oportunidad de acceso a la carrera de la Fiscalía para el desempeño de Función Pública, derecho de acceso a cargo público por ascenso y demás derechos constitucionales señalados en las sentencias C-279 de 2007 y C-878”, con fundamento en los hechos que se resumen a continuación: Se inscribió al concurso de méritos convocado por la COMISIÓN NACIONAL DE ADMINISTRACIÓN DE CARRERA DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, para el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales Municipales y Promiscuos; superó todas las etapas previstas en la convocatoria 001 de 2007 y, por lo mismo, conformó el registro de elegibles en el puesto 605 del orden descendente, de los 744 que se ofrecieron; ello, conforme lo dejó establecido el Acuerdo No. 007 publicado el 24 de noviembre de 2008, acto con el cual se agotaron todos los trámites del concurso de méritos.

A pesar de haber elevado solicitudes a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN reclamando su derecho a ser nombrado en cargo de carrera dentro de esa institución, e invocando para tales efectos decisiones de la CORTE CONSTITUCIONAL, su petición no ha sido atendida. Sostiene que el Acuerdo 01 de 2006, regulatorio del proceso de selección para fiscales, omitió señalar el término para que se produjeran los nombramientos con base en el registro de elegibles; y que ciertamente la accionada ha desconocido que los nombramientos en periodo de prueba deben hacerse a la mayor brevedad posible; en todo caso una vez publicado el registro de elegibles, y no después de diez días, como lo dispone expresamente el artículo 32 del Decreto Ley 1227 de 2005 reglamentario de la Ley 909 de 2004, orientadora de todos los concursos de carrera; adujo que el aludido término feneció y su nombramiento para el momento de presentación de la demanda de tutela no se había producido ni mucho menos notificado por las vías pertinentes, por lo que se trata de un retardo injustificado lesivo de sus derechos fundamentales.

Indicó que “ es de conocimiento público” que actualmente se está a la espera “de la promulgación por parte del Presidente de la República del Acto Legislativo número 23 de 2008 Senado y 259 de 2008 Cámara, que busca adicionar el artículo 125 de la Constitución, donde se dispone la inscripción en carrera de manera extraordinaria y sin necesidad de concurso público, entre otros, de los servidores de la Fiscalía General de la Nación, suspendiendo los trámites relacionados con los concursos que actualmente se están adelantando” lo cual dice, podría afectar sus derechos fundamentales “si el nominador interpreta erróneamente el valor del Acto Legislativo frente al concurso de méritos”.

Con fundamento en lo anterior solicitó al juez de tutela ordenar a la accionada efectuar su nombramiento en el cargo de Fiscal Delegado ante Jueces Penales Municipales y Promiscuos del Distrito Judicial del Valle, conforme lo establece el registro definitivo de elegibles, y, así mismo, posesionarlo en el mismo. La SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI dio trámite a la acción de tutela por auto del 23 de enero de 2009.

Dentro del término de traslado correspondiente la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN manifestó, entre otras cosas, que efectuar el nombramiento del accionante, tal y como él lo pretende “afectaría los derechos adquiridos de todos los demás concursantes que se encuentran por delante del actor en la lista de elegibles, recuérdese que la lista debe agotarse en orden descendente”; añadió que es su deber respetar el listado de elegibles y hacer los respectivos nombramientos “de conformidad al orden establecido en el Acuerdo 007 del 24 de noviembre de 2008”.

Luego de identificar el problema jurídico al que se contrae la queja constitucional, que no es otro diferente que resolver “si la omisión en el nombramiento del actor en el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Municipales y Promiscuos por haber ocupado expuesto 605 en la lista de elegibles publicada mediante Acuerdo 007 del 24 de noviembre de 2008, vulnera o no los derechos fundamentales de los que solicita protección”, el Tribunal, mediante el fallo aquí impugnado, denegó el amparo solicitado por el accionante, para lo cual esgrimió que no resultaba lógico proceder con el nombramiento como aquél lo pretendía ya que no puede haber arbitrariedad.

En relación con la puntual queja del actor consistente en que la accionada ha pretermitido el término de los diez días contenido en los artículos 32 del Decreto 1227 de 2005, adujo que “dichas normas no son aplicables porque la Fiscalía General de la Nación posee un régimen especial de carrera (…) sin que en ella exista un plazo determinado para realizar los nombramientos respectivos, estableciendo eso sí en su artículo 48 el principio de igualdad, el cual tiene por objeto garantizar el ingreso y permanencia en la carrera de los servidores de la Fiscalía General de la Nación en igualdad de condiciones”.

Por último señaló el Tribunal que “la futura modificación del artículo 125 de la C.P. que se encuentra para sanción presidencial, pregonada por el actor como violadora de sus derechos fundamentales, es una expectativa de la que no se puede concluir lo afirmado, siendo pertinente además manifestar la firmeza que cobró el registro de legibles cuando fue publicado el 24 de noviembre de 2008, del cual hace parte el demandante y quien tiene derecho a ser nombrado como lo expresó la entidad accionada, una vez se agoten los trámites administrativos necesarios como son la verificación de sedes y las situaciones particulares de empate en el puntaje final.” Inconforme el accionante, impugnó el fallo proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI, el 4 de febrero del año en curso.

Para que se revoque y en su lugar se imparta una orden que ampare los derechos fundamentales cuya protección invocó, reiteró, en el escrito visible a folio 64 del cuaderno anexo, que a pesar de que el registro definitivo fue publicado el 24 de noviembre de 2008, no se ha procedido con los nombramientos pertinentes. Trajo a colación lo decidido por la SALA DE CASACIÓN PENAL de esta Corporación dentro de la acción de tutela No. 38757/2008, en la que en caso similar al de él, concedió el amparo deprecado.

II. CONSIDERACIONES Una vez revisado el expediente contentivo de la queja que instauró el señor CORTÉS BUITRAGO, así como las razones que éste expone para que se revoque la decisión de la que disiente, encuentra esta Sala de la Corte que no es procedente impartir una orden como la que aquél pretende, y por lo mismo habrá de mantenerse el fallo impugnado; ello por cuanto no puede el accionante alegar válidamente la vulneración de sus derechos fundamentales, cuando están de por medio las garantías constitucionales y legales de los restantes aspirantes, a quienes en razón de estar incluidos igualmente en el registro de elegibles y hallarse en igualdad o mejores condiciones, esperan a ser nombrados en los cargos de carrera de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN. Considera esta Colegiatura que la publicación del registro de elegibles no genera automáticamente el derecho de los favorecidos a ser nombrados en los correspondientes cargos, ya que es indispensable agotar las situaciones administrativas que se puedan presentar, con miras a respetar el orden descendente que refleja el puntaje obtenido por cada uno de los aspirantes que la conforman.

La labor de nombramiento debe sí atenderla la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN dentro de un término razonable, pero ello no escapa a las dificultades que implica la dimensión de la planta de personal, la cantidad de candidatos que al igual que el accionante superaron las fases del concurso y las vacantes que en la misma proporción, deben proveerse, por lo que resulta necesario que el aquí accionante espere la designación de los que se encuentran en un turno anterior a él; impartir una orden como la que propone el interesado, desconocería los derechos de aquéllas personas que ganaron una mejor posición. De otra parte, al no obrar prueba en el expediente de haber formulado el interesado ante la autoridad acusada reclamo por el nombramiento que aspira obtener por este mecanismo de protección subsidiario y residual, resulta inviable pretender del Juez Constitucional el reconocimiento de tal derecho, máxime cuando no se evidencia que esté frente a la existencia de un perjuicio irremediable, es decir, un daño en el ámbito material o moral que de producirse resultara irreversible, como tampoco ante un trato discriminatorio o injustificado con relación a otro u otros aspirantes.

Estas breves reflexiones obligan a confirmar el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1.- Confirmar el fallo impugnado. 2.- Enterar de esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.-Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo pronunciado.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ PAGE